COVID-prospekt szczepionką na PDA

Prospekt UE na rzecz odbudowy (Recovery prospectus) miał znacząco ułatwić spółkom emitowanie nowych akcji. W Polsce cieszył się jednak minimalnym zainteresowaniem. Przepisy umożliwiające jego stosowanie wygasają z końcem tego roku. Można by stwierdzić, że temat zamknięty i nie ma już co komentować.

Nieodżałowany Andrzej Nartowskiego radził jednak by spisywać i dokumentować przeszłość, bo taka wiedza może być przydatna w przyszłości. Ku przestrodze i dla unikania starych błędów. Spróbuję podjąć to wyzwanie. Przykład PDA i COVID-prospektu świetnie pokazuje, gdzie może zaprowadzić kurczowe trzymanie się literalnej wykładni prawa, a w szczególności prawa unijnego. Przepis pozbawiony celu i kontekstu staje się karykaturą.

Przyjęło się, że prospektem UE na rzecz odbudowy nie mogą być objęte PDA. Wniosek taki miał wypływać z literalnej wykładni art. 14a Rozporządzenia Prospektowego, który dopuszcza sporządzenie takiego prospektu „w przypadku oferty publicznej akcji lub dopuszczenia akcji do obrotu na rynku regulowanym”. Skoro napisano „akcje” to mają być akcje, a nie jakieś inne wymysły.

Moim zdaniem, jest jednak zupełnie inaczej. Celowościowa i systemowa interpretacja art. 14a Rozporządzenia Prospektowego prowadzi do wniosku, że taki prospekt stosowany w Polsce może również obejmować prawa do akcji (PDA), powstające w ramach oferty publicznej akcji i być podstawą dla dopuszczenia PDA do obrotu na rynku regulowanym.

Prawo do akcji.

Prawo do akcji (PDA), to szczególny papier wartościowy, z którego wynika uprawnienie do otrzymania akcji nowej emisji spółki publicznej. PDA powstające z chwilą dokonania przydziału akcji i wygasa z chwilą zarejestrowania akcji w depozycie papierów wartościowych[i]. PDA nie jest papierem wartościowym w klasycznym rozumieniu. Powstaje on z mocy samego prawa, wyłącznie w ramach procesu emisji akcji. PDA jest tak ściśle powiązane z procedurą emisji akcji, że nie może istnieć poza tym procesem. Spółka nie może wyemitować samych PDA. W tym sensie, PDA nie jest samodzielnym prawem, a jest jedynie prawem, które jest elementem praw akcyjnych.

Inwestor biorący udział w emisji akcji, któremu przydzielono akcje, ma prawnie uzasadnione roszczenie o przyznanie mu akcji. Inwestor ma więc ekspektatywę uzyskania praw akcyjnych. PDA to papier wartościowy umożliwiający obrót ekspektatywą otrzymania akcji nowej emisji spółki publicznej[ii]. Istnienie PDA jest więc przejawem ochrony praw inwestorów.

Wprowadzenie PDA do obrotu zorganizowanego nie jest obowiązkiem, a jedynie prawem spółki emitującej akcje. Wprowadzenie PDA do obrotu giełdowego zwiększa ochroną prawną inwestorów i pogłębia zaufanie do rynków kapitałowych.

W tym kontekście, celem instytucji PDA jest umożliwienie inwestorom uczestnictwa w obrocie giełdowym jeszcze przed powstaniem akcji. PDA umożliwia de facto obrót akcjami inwestorom, którzy nie są jeszcze de iure uprawnieni z akcji[iii].

PDA jest specyficznie polską konstrukcją. Wprowadzono jest do naszego porządku prawnego w roku 1998 r., jako remedium na długotrwałość sądowych postępowań rejestrowych. Zmorą tamtego okresu były wielomiesięczne sprawy o wpis do rejestru akcji nowej emisji. Do czasu zakończenia postępowania rejestrowego niemożliwe było wprowadzenia do obrotu giełdowego akcji, gdyż akcje po prostu nie istniały i nie mogły być przedmiotem obrotu[iv]. Inwestorzy, którzy zainwestowali w akcje nowej emisji nie mieli więc ani środków, ani akcji. Nie mogli również wyjść z inwestycji i zbyć akcji. Rozwiązaniem tego problemu było wprowadzenie PDA, jako zbywalnego papieru wartościowego, który może być przedmiotem obrotu giełdowego. Do czasu sądowej rejestracji akcji PDA stanowi substytut akcji.

PDA jest obecnie standardowym elementem emisji akcji polskich spółek publicznych. Powszechną praktyką polskiego rynku kapitałowego jest przeprowadzenie oferty akcji, pozyskanie środków od inwestorów, kreacja PDA, wprowadzenie PDA do obrotu zorganizowanego i wygaśnięcie PDA wraz z rejestracją akcji.

PDA jest więc papierem wartościowym, który:

  • nie istnieje samodzielnie, a powstaje wyłącznie w ramach emisji akcji;
  • ma na celu umożliwienie obrotu prawami równoważnymi z akcjami, jeszcze przed momentem powstania samych akcji (przełamanie zakazu obrotu z art. 16 KSH);
  • rozszerza zakres praw inwestorów (przyszłych akcjonariuszy) przez umożliwienie im obrotu akcjami, których jeszcze w sensie prawnym nie mają, a za które już zapłacili;
  • jest specyficznie polską konstrukcją, nie występującą w innych unijnych systemach prawnych;
  • jest standardowym elementem ofert akcji polskich spółek publicznych, oczekiwanym przez inwestorów, gdyż zwiększających ich bezpieczeństwo

Prospekt UE na rzecz odbudowy

Pandemia COVID-19 zmieniła wszystkie gospodarki, a niestabilność nią wywołana wymusiła sięgnięcie po nowatorskie rozwiązania. Jednym z nich jest prospekt UE na rzecz odbudowy[vi]. Podstawowymi celami jego wprowadzenia było:

  • umożliwienie emitentom ograniczenie kosztów i uwolnienie zasobów na potrzeby odbudowy (motyw 2 Rozporządzenia Zmieniającego);
  • propagowanie pozyskiwania środków przez rynki kapitałowe, zapewnienie wysokiego poziomu ochrony konsumentów i inwestorów (motyw 2 Rozporządzenia Zmieniającego);
  • umożliwienie szybkiego dokapitalizowania przedsiębiorstw w Unii i pozwolenie emitentom na wykorzystanie potencjału rynków publicznych (motyw 5 Rozporządzenia Zmieniającego);
  • zapewnienie ochrony inwestorów, a w szczególności inwestorów detalicznych, przy równoczesnym zapobieganiu nadmiernym obciążeniom administracyjnym (motyw 5 Rozporządzenia Zmieniającego).

Prospekt UE na rzecz odbudowy może być stosowany w przypadku oferty publicznej akcji lub dopuszczenia akcji do obrotu na rynku regulowanym. Celowościowa i systemowa interpretacja art. 14a Rozporządzenia Prospektowego prowadzi do wniosku, że taki prospekt stosowany w Polsce może również obejmować prawa do akcji (PDA), powstające w ramach oferty publicznej akcji i być podstawą dla dopuszczenia PDA do obrotu na rynku regulowanym.

Wykładnia prawa Unii Europejskiej

Stosowanie prawa europejskiego wymaga szczególnego podejścia do wykładni. Różnorodność rozwiązań poszczególnych systemów krajowych i konieczność ich harmonizacji powodują, że niemożliwe jest literalne odczytywanie aktów prawa unijnego. Interpretacja powinna być oparta na konieczności osiągnięcia celów regulacji i spójności systemu prawa[vii]. Umacnia to myślenie o prawie, jako o instrumencie w rękach racjonalnego prawodawcy[viii].

Wykładania art. 14a ust. 1 Rozporządzenia Prospektowego w zakresie możliwości wykorzystania prospektu UE na rzecz odbudowy dla wprowadzenia PDA do obrotu na rynku regulowanym musi uwzględniać cele regulacji (Rozporządzenia Zmieniającego), a w szczególności:

  • zapewnienie ochrony inwestorów, a w tym inwestorów detalicznych, przez umożliwienie im możliwie szybkiego wyjścia z inwestycji w akcje;
  • umożliwienie szybkiego dokapitalizowania spółek poprzez ułatwianie pozyskiwania kapitału przez emitentów i nie tworzenie zbędnych barier i utrudnień;
  • propagowanie pozyskiwania środków przez rynki kapitałowe, przez umożliwianie wykorzystywania sprawdzonych i powszechnie przyjmowanych oraz oczekiwanych przez inwestorów rozwiązań.

Wskazane cele regulacji są w pełni realizowane tylko przy przyjęciu, że prospektem UE na rzecz odbudowy mogą być objęte również PDA.

Prawo Unii powinno być stosowane jednolicie z jednoczesnym uwzględnieniem zasady równości[ix]. Równość wobec prawa nie sprowadza się jedynie do identycznego brzmienia poszczególnych przepisów, ale raczej nakazuje taką interpretację prawa, która tworzy możliwie podobną sytuację prawną adresatów regulacji, niezależnie od tego w jakich porządkach prawnych Unii funkcjonują. W tym sensie, interpretacja prawa musi uwzględniać również kontekst jego stosowania, cele regulacji[x] i faktyczną sytuację w kraju członkowskim.

Wykładnia art. 14a Rozporządzenia Prospektowego powinna więc prowadzić do stworzenia porównywalnej sytuacji prawnej emitenta i inwestora w Polsce z sytuacją w innym kraju członkowskim. Sytuacja emitenta i inwestora polskiego inwestora powinna być możliwie podobna do sytuacji emitenta i inwestora w kraju członkowskim, w którym rejestracja i dopuszczanie do obrotu giełdowego akcji nowej emisji trwa kilka dni. Inwestor w takim kraju w krótkim czasie uzyskuje pełnię praw akcyjnych oraz możliwość obrotu giełdowego nowymi akcjami. W polskich warunkach cały proces zajmuje obecnie kilka tygodni. Niewydolność polskiego systemu częściowo łagodzi PDA, które daje inwestorowi płynność. Z drugiej strony, PDA daje emitentowi możliwość zaoferowania lepszych warunków inwestycyjnych potencjalnym inwestorom.

W tym kontekście, zarówno polski emitent, jak i polscy inwestorzy są w zdecydowanie słabszej pozycji niż emitenci i inwestorzy z innych krajów członkowskich. Pozycja polskich podmiotów może być bardziej zbliżona do sytuacji podmiotów z innych krajów, gdy dopuścimy realne użycie PDA w ofertach publicznych przeprowadzanych w Polsce. Taka interpretacja służy zachowaniu zasady równości, a przez to ochronie praw polskich emitentów i inwestorów.

Równocześnie, wykładnia literalna, ograniczająca możliwość użycia prospektu UE na rzecz odbudowy wyłącznie do akcji jest wprost sprzeczna z wszystkimi wskazanymi celami Rozporządzenia Zmieniającego. Literalne odczytanie przepisów, której konsekwencją jest brak możliwości notowania PDA narusza interesy:

  • emitentów, którzy przez będą mieli trudniejsze warunki pozyskiwania kapitału (brak możliwości zaoferowania płynności inwestycji poprzez PDA);
  • inwestorów, którzy będą mieli gorsze warunki inwestycyjne (większe ryzyka i dłuższy okres zamrożenia kapitału);
  • całego rynku, gdyż zmniejsza zaufanie do inwestycji kapitałowych i stabilności warunków w jakich są podejmowane decyzje inwestycyjne.

Taka literalna i maksymalnie formalistyczna interpretacja nie chroni żadnej wartości i niczyich interesów. Jest szkodliwa dla emitentów, inwestorów i całego rynku. Z tych wzglądów wykładnia eliminująca PDA z ofert akcji polskich spółek powinna być odrzucona.

Tak się jednak nie stało. Może następnym razem pójdzie lepiej.


[i] art. 3 ust. 1 pkt. 29 ustawy o obrocie

[ii] T.Sójka (w:) Prawo rynku kapitałowego, pod red. T.Sójki, Warszawa 2015, s. 694, nb. 33 do art. 3 ustawy o obrocie;

[iii] M.Saczywko (w:) Obrót instrumentami finansowymi. Komentarz, pod red. T.Sójki, Warszawa 2022, s. 88-89, nb. 61 do art. 3

[iv] art. 346 § 3 Kodeksu handlowego, a obecnie art. 16 KSH

[v] Precyzyjnie: które już objęli i opłacili akcje wymaganymi wkładami oraz które to akcje zostały im przydzielone.

[vi] art. 14a Rozporządzenia Prospektowego

[vii] Wyrok TSUE z dnia 22 lutego 2022 r., Stichting Rookpreventie Jeugd i in., C‑160/20, EU:C:2022:101, pkt 29 i przytoczone tam orzecznictwo; Wyrok TSUE z dnia 8 września 2020 r., Recorded Artists Actors Performers, C‑265/19, EU:C:2020:677, pkt 46 i przytoczone tam orzecznictwo; a także wyrok z dnia 8 października 2020 r., Crown Van Gelder, C‑360/19, EU:C:2020:805, pkt 21.

[viii] J. Helios, W. Jedlecka, Wykładnia prawa Unii Europejskiej ze stanowiska teorii prawa, Wrocław 2018, s. 165 i powołana tam literatura

[ix] Wyrok TSUE z dnia 8 września 2020 r., Recorded Artists Actors Performers, C‑265/19, EU:C:2020:677, pkt 46 i przytoczone tam orzecznictwo; a także wyrok z dnia 8 października 2020 r., Crown Van Gelder, C‑360/19, EU:C:2020:805, pkt 21

[x] Wyrok TSUE z dnia 8 września 2020 r., Recorded Artists Actors Performers, C‑265/19, EU:C:2020:677, pkt 46

KNF zawiesza i odwiesza Milisystem

Niektóre spółki giełdowe mają burzliwą historię. Prowadzą biznes, potem przerzucają się na inny, a potem jeszcze inny. Odcinają się od historii i płyną w zupełnie innych kierunku niż dotychczas. Tak było i z Milisystem S.A., który wcześniej nazywał się Intelligent Gaming Solutions SA, a jeszcze wcześniej 2Intellect.com S.A. W tej historii ważna będzie jednak nie działalność spółki, ale ostatnie kilka miesięcy jej notowań giełdowych.

Emitent działał w branży game dev, aż do maja 2022, kiedy doszło do zmian w akcjonariacie i zarządzie, zapowiedziano zmianę profilu działalności i ogłoszono nową strategię, zgodnie z którą „celem spółki jest rozwój nowoczesnych technologii w zakresie treningu strzeleckiego” oraz „handel bronią, produkcja amunicji, obrót technologiami podwójnego zastosowania oraz wyposażeniem specjalnym dla wojska i policji”. Zmiany profilu działalności uchwalono.

Kurs akcji z niewiele ponad złotówkę w dwa tygodnie przebił 5 zł, by pod koniec czerwca przebić 10 zł. Nieźle, jak na dwa miesiące.

We pomiędzy 15 a 22 września 2022 r., a więc na przestrzeni tylko jednego tygodnia Milisystem obwieścił o zawarciu:

  • trójstronnego listu intencyjnego z podmiotami produkującymi i obsługującymi bezzałogowe statki powietrzne, drony i stacje dokujące (Raport bieżący nr 24/2022 z dnia 15 września 2022 r.).
  • umowy o zachowanie poufności z Glomex MS Polska sp. z o.o. (Raport bieżący nr 25/2022 z dnia 20 września 2022 r.)
  • umowy o zawarciu współpracy z Drone Hub Group sp. z o.o. (Raport bieżący nr 26/2022 z dnia 22 września 2022 r.)

Kurs akcji Milisystem wyglądał w tym czasie następująco:

Tę część opowieści zwieńcza żądanie KNF, by Giełda zawiesiła obrót akcjami spółki. Komisja enigmatycznie stwierdziła, że „Powodem zawieszenia są okoliczności, z których wynika, że obrót tymi akcjami jest dokonywany w warunkach wskazujących na możliwość naruszenia interesów inwestorów”.

Wydawało się, że następnymi informacjami z okolic Spółki będą zawiadomienia o złożeniu przez KNF zawiadomień o możliwości popełnienia przestępstwa manipulacji. A jednak nie. KNF w dniu 18 listopada 2022 r. opublikowała „uzasadnienie zawieszenia obrotu akcjami Milisystem”, które zawiera wykład na temat technik manipulacji.

Wydawało się, że ciekawiej już być nie może. Nie jesteśmy w końcu na seminarium z prawa karnego rynku kapitałowego, tylko czytamy komunikat dotyczący zdarzeń, które – jak rozumiem – miały miejsce wokół notowanej spółki i to zaledwie kilkanaście tygodni temu! A jednak następuje zdecydowany zwrot akcji. KNF stwierdza, że obrót akcjami Milisystem zostanie wznowiony i będzie monitorowany. W ewentualne zawiadomienie o uzasadnionym podejrzeniu popełnienia przestępstwa może zostanie złożony (podkreślenie W.C.).

Już 20 listopada 2022 r. wniosek o odwieszenie notowań został złożony. Tak też się stało. Notowania Milisystem od tego czasu wyglądają następująco:

I jaki z tego morał? Moim zdaniem, pozytywny. Skoro KNF zauważa zagrożenie obrotu to powinna reagować. Oczywiście proporcjonalnie do zagrożenia i z uwzględnieniem różnych (niejednokrotnie sprzecznych) interesów wszystkich zainteresowanych. Interwencja na rynku może nawet wymagać zawieszenia obrotu. Jednak zawieszenie obrotu powinno być uznawane za ostateczność i czas jego trwania powinien być możliwie jak najkrótszy. Komisja lub inne uprawnione organy powinny ten czas wykorzystać do zebrania możliwie jak największej ilości danych potrzebnych do innych ewentualnych postępowań. Potem, obrót powinien być możliwie sprawnie przywrócony. Równolegle, jeśli są do tego podstawy, to właściwe organy powinny prowadzić dalsze postępowania dotyczące przeszłości i stale monitorować co się dzieje. Akcjonariusze spółki, której akcje mogły być przedmiotem nielegalnych działań nie powinni być dodatkowo karani wstrzymywaniem obrotu ich akcjami.

Minimalna cena wezwania

Z końcem maja 2022 r. zmienią się przepisy o wezwaniach, a wśród nich to co – przynajmniej dla niektórych – najbardziej interesujące, czyli pieniądze. Zmieniają się regulacje dotyczące minimalnej ceny wezwań. Co istotne, przepisy te mają zastosowanie również do określenia minimalnej ceny przymusowego wykupu i odkupu.

Cena wezwania zawsze wywołuje emocje. Głównymi problemami, z którymi borykał się rynek przy określaniu ceny wezwania, był brak konieczności uwzględnienia w niej:

  • wartości godziwej akcji spółki publicznej;
  • wartości pośredniego nabycia akcji (najczęściej, nabycia udziałów w spółce, do której uprzednio wniesiono aportem akcje spółki publicznej);

Nowelizacja przynajmniej częściowo próbuje odpowiadać na te problemy.

Wezwania mogą być ogłaszane zarówno na rynku regulowanym, jak i w alternatywnym systemie obrotu (ASO). Regulacje są w dość zawiły sposób połączone. To powoduje, że interpretacja tych przepisów nie jest łatwa.

Na rynku regulowanym mogą być ogłaszane wezwania dobrowolne, a czasami muszą być ogłaszane wezwania obowiązkowe. W wypadku wycofania akcji z obrotu na rynku regulowanym konieczne jest również ogłoszenie wezwania.

Na ASO wezwanie może być ogłoszone wyłącznie w ramach wycofania akcji z obrotu. Wezwanie obowiązkowe nie ma zastosowania[1] (art. 75 ust. 3 pkt 1 ustawy o ofercie). A wezwanie dobrowolne jest już w samej definicji ograniczone do akcji na rynku regulowanym (art. 72a ust. 1 ustawy o ofercie). Wycofanie akcji z obrotu na ASO wymaga jednak ogłoszenia wezwania (art. 91 ust. 5 ustawy o ofercie). W efekcie, mimo nowelizacji jedynym wezwaniem na ASO pozostanie wezwanie delistingowe.

Przepisy o minimalnej cenie wezwania muszą jednak określać zasady wyznaczania ceny minimalnej, zarówno w wypadku spółek notowanych na rynku regulowanym, jak i na ASO.

Cena proponowana w wezwaniu nie może być niższa od:

  • średniej ceny rynkowej akcji z ostatnich[2] 3 miesięcy obrotu na rynku[3];
  • średniej ceny rynkowej akcji z ostatnich 6 miesięcy obrotu na rynku;
  • wartości godziwej, w przypadku gdy[4]:
  • nie jest możliwe ustalenie ceny rynkowej (jako średniej rynkowej, według zasad wskazanych w poprzednich punktach);
  • upadłości lub restrukturyzacji spółki;
  • najwyższej ceny, jaką wzywający[5] zapłacił lub zobowiązał się zapłacić w ostatnich 12 miesiącach;
  • najwyższej wartości rzeczy lub praw, które wzywający wydał lub zobowiązał się wydać w zamian za akcje będące przedmiotem wezwania, w ostatnich 12 miesięcy.

Do tego miejsca zasadniczo zostaje po staremu, poza podkreślonymi sformułowaniami zapobiegającymi używania do obejścia przepisów umów przedwstępnych lub opcji.

Nowością jest ust. 3a, dość zawiły i rozbudowany (ma zastosowanie zarówno do rynku regulowanego, jak i ASO):

„3a. W przypadku gdy w okresie, o którym mowa w ust. 1 pkt 1 lit. a tiret pierwsze, obrót akcjami spółki publicznej był dokonywany na mniej niż jednej trzeciej sesji i jeżeli na co najmniej jednej trzeciej z tych sesji występowała co najmniej 5% różnica cen tych akcji na zamknięciu notowań w stosunku do ceny zamknięcia na poprzedniej sesji w tym okresie, cena minimalna nie może być niższa od ich wartości godziwej. Jeżeli wolumen obrotu akcjami spółki publicznej na rynku regulowanym lub w alternatywnym systemie obrotu publikowany przez spółkę prowadzącą rynek regulowany lub organizującą alternatywny system obrotu, w okresie 6 miesięcy poprzedzających przekazanie zawiadomienia, o którym mowa w art. 77a ust. 1, stanowił mniej niż 1% wszystkich akcji spółki publicznej dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym lub wprowadzonych do alternatywnego systemu obrotu, cena minimalna nie może być niższa od ich wartości godziwej.”

Moim zdaniem, trzeba to odczytywać tak, że cena wezwania nie może być niższa od ich wartości godziwej:

  1. w przypadku gdy w ostatnich 3 miesiącach, obrót akcjami spółki publicznej był dokonywany na mniej niż jednej trzeciej sesji i jeżeli na co najmniej jednej trzeciej z tych sesji występowała co najmniej 5% różnica cen tych akcji na zamknięciu notowań w stosunku do ceny zamknięcia na poprzedniej sesji w tym okresie;
  2. jeżeli wolumen obrotu akcjami spółki (publikowany Giełdę), w okresie ostatnich 6 miesięcy stanowił mniej niż 1% wszystkich akcji spółki publicznej dopuszczonych do obrotu.

Przepis ma umożliwiać odwołanie się do wartości godziwej w sytuacjach, gdy kurs giełdowy nie może stanowić wystarczającej podstawy dla oparcia na nim wyceny rynkowej. Podstawową przeszkodą są znikome obroty akcjami, co powoduje, że rynek nie może być uznany za tzw. „rynek aktywny”.  Rynek może być uznany za aktywny, jeśli kwotowane ceny są łatwo i regularnie dostępne, a ceny te reprezentują aktualne i regularnie występujące na rynku transakcje zawierane bezpośrednio pomiędzy stronami[6]. W mojej ocenie, analizowany przepis znacząco zawęża pojęcie rynku aktywnego, a postawione w nim warunki powodują, że odwołanie się do wartości godziwej akcji będzie bardzo utrudnione.

W pierwszym przypadku, by zastosować nowa regulację musimy mieć równoczesne wystąpienie dwóch zdarzeń (koniunkcja!): (i) obrót tylko na mniej niż 1/3 sesji w ciągu 3 miesięcy, (ii) różnica cen na zamknięciu o co najmniej 5%. By uniemożliwić zastosowanie tego przepisu wystarczy pilnować, by co najmniej jedna akcja zmieniała właściciela, przynajmniej co trzecią sesję. Bardzo proste.  

W drugim przypadku, mamy 6 miesięcy na obrócenie co najmniej 1% akcji w obrocie. Nie wszystkich, ale tylko tych w obrocie. Wystarczy, by na jednej sesji przez pół roku obracać 0,0083%[7] akcji dopuszczonych do obrotu. Nie jest to wyzwanie.

Przepis znajdzie zastosowanie w marginalnej ilości spraw. Szkoda, że uzasadnienie projektu nowelizacji nie zawiera żadnych historycznych danych statystycznych dotyczących wezwań przeprowadzonych w ostatnim okresie. Cenne byłoby ustalenie w ilu takich sprawach nowa regulacja miałaby zastosowanie.

W mojej ocenie, przepis ten będzie w zdecydowanej większości spraw nieprzydatny dla akcjonariuszy mniejszościowych chcących odwołać się do wartości godziwej akcji. Uważam, że będzie raczej używany przez wykupujących, jako argument, że przepis daje możliwość korzystania z ceny godziwej, ale skoro te warunki nie zachodzą, to musimy korzystać z ceny rynkowej. Nawet, jeśli w świetle standardów rachunkowości rynek nie może być uznany za aktywny. Paradoksalnie, ta regulacja jest więc niekorzystna dla akcjonariuszy mniejszościowych.

Jeśli mimo to komuś uda się dojść do użycia wartości godziwej, to określi ją firma audytorska wybrana przez wzywającego[8]. Wycena jest udostępniana na stronie internetowej podmiotu pośredniczącego (dlaczego nie musi udostępniać jej emitent?!).

Mimo tego obowiązku nie do końca wiadomo co dalej. Praktyka sporządzania wycen spółki na zlecenie spółki (np. przy squeeze out) pokazuje, że takie wyceny często – delikatnie mówiąc – odbiegają od rzetelności, a przynajmniej bezstronności. Klient płaci, klient wymaga. W przypadku, gdy akcjonariusze mniejszościowi mieliby zastrzeżenia co do wyceny, pozostaje im droga sądowa. Problem w tym, że roszczenie o wypłatę dodatkowej ceny (różnicy między wartością godziwą akcji, a ceną wezwania) nie ma wyraźnej podstawy i bywa kwestionowana. W nowelizacji nie pojawia wyraźna podstawa dla takiego powództwa, a jedynie pośredni trop. Nowy art. 79 ust. 1 ustawy o ofercie stanowi, że: „W przypadku uwzględnienia prawomocnym wyrokiem sądu powództwa o zapłatę wyższej ceny w wezwaniu niż ustalona przez wzywającego…”. Sugeruje to możliwość takiego powództwa, choć trybu – choćby na wzór koszmarnego art. 312 § 8 KSH[9] – dalej nie ma. Moim zdaniem, takie powództwo oczywiście jest możliwe. Gigantyczną zagadką pozostaje dla mnie brak odwołania do tego przepisu w regulacjach dotyczących przymusowego wykupu i odkupu. Będzie to idealnym pretekstem do kwestionowania takich roszczeń akcjonariuszy mniejszościowych. Poza tym, nawet wygrana pojedynczego akcjonariusza nie przełoży się na zwiększenie ceny dla pozostałych. Co najmniej niedopatrzenie.

Moim zdaniem, nowe przepisy nie rozwiązują kluczowych wątpliwości związanych z możliwością stosowania wartości godziwej dla wyliczenia minimalnej ceny wezwania. Pozostają aktualne również wątpliwości dotyczące zgodności polskich regulacji z prawem europejskim.

Takie mam pierwsze przemyślenia. O pośrednim nabyciu akcji w następnym odcinku.


[1] Problematyczne może być stosowanie przepisu przejściowego art. 28 ust. 6 nowelizacji, który dotyczy wszystkich spółek publicznych (rynek regulowany i ASO), i we wskazanych tam okolicznościach nakłada na ich akcjonariuszy obowiązek ogłoszenia wezwania obowiązkowego. Wątpliwości może budzić, czy dla spółek z ASO, w tej sytuacji takiego bezpośredniego odwołania można stosować wyłączenie z art. 75 ust. 3 pkt. 1.

[2] Precyzyjnie, odnośnie każdego użycia tu sformułowania „ostatnich”, to: „poprzedzających przekazanie KNF zawiadomienia o zamiarze dokonania wezwania, zgodnie z art. 77a ust. 1”

[3] Na rynku regulowanym podstawą prawną jest art. 79.1.1, który wprost wskazuje na rynek regulowany. Dla ASO sprytny ustawodawca dał podstawę do stosowania średnich za 3 i 6 ostatnich miesięcy na ASO w art. 91 ust. 6 (mimo drobnych różnic redakcyjnych).

[4] I znowu, dla rynku regulowanego podstawą będzie art. 79.2., a dla ASO znowelizowany art. 91.7.

[5] Precyzyjnie, odnośnie każdego użycia tu sformułowania „wzywający”, to: „: podmiot obowiązany do jego ogłoszenia, podmioty od niego zależne lub podmioty wobec niego dominujące, podmioty będące osobami trzecimi, o których mowa w art. 87 ust. 1 pkt 3 lit. a, lub podmioty będące stronami zawartego z podmiotem obowiązanym porozumienia, o którym mowa w art. 87 ust. 1 pkt 5 (art. 79.2.1).

[6] MSSF 13 Wycena wartości godziwej, pkt. 15 i 16

[7] Przy założeniu 120 sesji w pół roku (20 sesji w miesiącu). 1/120 procenta to jednak mała liczba. Przynajmniej w tym kontekście.

[8] art. 79 ust. 3b, art. 91 ust. 7a ustawy o ofercie

[9] Stosowanego dla przymusowych wykupów i odkupów w spółkach prywatnych (art. 418 § 3 KSH w zw. z art. 417 § 1 KSH oraz art. 4181 § 3 KSH).

Nowe przepisy o wezwaniach

Od 30 maja 2022 r. będziemy mieli zupełnie nowe regulacje dotyczące wezwań[i]. Najważniejsze zmiany, to:

  • wezwanie obowiązkowe – wezwanie na wszystkie pozostałe akcje spółki publicznej, ogłaszane po przekroczeniu progu 50% głosów;
  • wezwanie dobrowolne – wezwanie na wszystkie pozostałe akcje spółki publicznej, ogłaszane w dowolnie wybranym momencie;
  • skorygowana procedura ogłaszania wezwania;
  • zmieniony sposób wyznaczania minimalnej ceny wezwania;
  • nowe problemy dla akcjonariuszy posiadających w dniu 30 maja 2022 r. więcej niż 50% a mniej niż 66% ogólnej liczby głosów.

Wezwanie dobrowolne.

Nowość w polskim systemie. Kiedy masz ochotę (i środki) możesz ogłosić wezwanie. Musisz jednak wezwać do sprzedaży wszystkich pozostałych akcji spółki publlicznej. W uproszczeniu, wszystkich poza swoimi. Nie możesz wezwać do sprzedaży dowolnie dużego pakietu (np. 5%, 15%, 30% czy 49%). Wezwanie dobrowolne może obejmować jedynie wszystkie pozostałe akcje, czyli musi dawać możliwość zbycia akcji wszystkim innym akcjonariuszom.

Nie będzie więc małych wezwań i wezwań spółek na nabycie akcji własnych w ramach programów odkupu. Wezwanie dobrowolne – tylko na całość.

Detalicznie uregulowano w ustawie (a nie jak do tej pory w rozporządzeniu) możliwość ogłaszania wezwań pod warunkiem. Mogą nim być:

  • działania organów administracji: zezwolenia na koncentrację antymonopolową (UOKiK, Komisja Europejska), zgody lub zezwolenia na nabycie akcji lub brak sprzeciwu wobec nabycia (np. pakiety akcji domów maklerskich lub banków);
  • uchwała walnego zgromadzenia lub rady nadzorczej spółki, której akcje są objęte tym wezwaniem;
  • zakończenie innego wezwania dotyczącego spółki należącej do tej samej grupy kapitałowej, co spółka, której akcje są objęte tym wezwaniem;
  • zawarcie określonej w wezwaniu umowy przez spółkę, której akcje są objęte tym wezwaniem.

Wezwanie obowiązkowe.

Nowe wezwanie obowiązkowe jest wezwaniem następczym. Obowiązek jego ogłoszenia powstaje w terminie trzech miesięcy od przekroczenia 50% ogólnej liczby głosów spółki publicznej, notowanej na rynku regulowanym, bo wyłączenie dotyczące ASO zostało utrzymane. Próg 50% może być przekroczony w dowolny sposób (np. nabycie akcji na rynku giełdowym, poza nim, połączenie spółek, zmiana statutu). Jednak po przekroczeniu progu powstaje obowiązek ogłoszenia wezwania.

Wyjątki od obowiązku ogłoszenia wezwania są nieliczne:

  • Udział w ogólnej liczbie głosów uległ zmniejszeniu do nie więcej niż 50%, w terminie 3 miesięcy, poprzez:
  • podwyższenie kapitału zakładowego;
  • zmianę statutu;
  • wygaśnięcie uprzywilejowania akcji.
  • Przekroczenie progu 50% ogólnej liczbie głosów nastąpiło na skutek dziedziczenia. W takim wypadku ogłoszenie wezwania obowiązkowego powinno nastąpić dopiero, gdy doszło do dalszego zwiększenia udziału spadkobiercy w ogólnej liczbie głosów (np. nabycie lub objęcie nowych akcji).
  • Przekroczenie progu nastąpiło w wyniku ogłoszenia wezwania dobrowolnego. Skoro już wzywałeś do nabycia wszystkich akcji i w wyniku tego przebiłeś próg, to nie ma potrzeby ponawiać wezwania, które właśnie się skończyło.

Zlikwidowano więc możliwości przekraczania progu 33% przez pośrednie nabycie akcji, objęcie akcji nowej emisji, nabycie akcji w wyniku oferty publicznej lub w ramach wnoszenia ich do spółki jako wkładu niepieniężnego, połączenia lub podziału spółki, w wyniku zmiany statutu spółki, wygaśnięcia uprzywilejowania akcji lub zajścia innego niż czynność prawna zdarzenia prawnego, połączone z następczym wezwaniem do 66% (art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, w brzmieniu przed nowelizacją). Wyeliminowano więc transakcje za pośrednictwem spółek celowych, do których wnoszono aportem akcje dające prawie 66%, a których udziały były przenoszone na przejmującego. Łączyło się to jedynie z koniecznością ogłoszenia symbolicznego wezwania na pakiet akcji dający głosy brakujące do progu 66%. W skrajnych przypadkach było to 1 akcja (to nie żart!). Koniec ery wehikułów. W tym zakresie i celu.

Procedura wezwania.

Najistotniejsze jest, że:

  • Zabezpieczenie wezwania musi zostać ustanowione w takiej formie, aby było możliwym zaspokojenie się z przedmiotu zabezpieczenia niezwłocznie po upływie terminu nabycia akcji objętych zapisami. Eliminuje to zabezpieczenie typu weksel, zastaw czy hipoteka. I zgodnie z dotychczasowa praktyką ogranicza krąg zabezpieczeń do tych najbardziej płynnych (środki pieniężne, gwarancje).
  • Podmiot pośredniczący przekazuje KNF zawiadomienie o zamiarze ogłoszenia wezwania wraz z treścią wezwania.
  • Podmiot pośredniczący po zawiadomieniu KNF o zamiarze ogłoszenia wezwania, przekazuje agencjom informacyjnym informacje zawierającą: (i) oznaczenie wzywającego, (ii) liczbę akcji objętych wezwaniem, (iii)  wskazanie podmiotu pośredniczącego, (iv) cenę wezwania (stosunek zamiany).
  • KNF ma prawo żądania wprowadzenia zmian do wezwania (10 dni roboczych, z możliwością przedłużenia do 15).
  • Podmiot pośredniczący przekazuje agencji informacyjnej treść wezwania (17 dni roboczych od zawiadomienia KNF).
  • Transakcja nabycia akcji objętych zapisami w wezwaniu następuje nie później niż w 3 dni robocze od zakończenia przyjmowania zapisów.

Przepisy przejściowe, ale problemy już nie.

Tak istotna zmiana prawa, a w szczególności zmiana progów wezwań powoduje problemy dla różnych podmiotów. Szczególną uwagę na nowe przepisy powinni zwrócić uwagę akcjonariusze spółek publicznych, którzy posiadają więcej niż 50% a mniej niż 66% ogólnej liczby głosów.

Zagrożenie nie czai się bezpośrednio w nowych regulacjach, ale w przepisie przejściowym. W przypadku podmiotów, które w dniu 30 maja 2022 r. posiadają więcej niż 50% i nie więcej niż 66% ogólnej liczby głosów w spółce obowiązek ogłoszenia wezwania obowiązkowego, powstaje, jeżeli po dniu wejścia w życie niniejszego przepisu nastąpiło dalsze zwiększenie udziału w ogólnej liczbie głosów w spółce publicznej (art. 28 ust. 5 nowelizacji). Przepis nie wskazuje żadnych wyjątków i ograniczeń. Obowiązek ogłoszenia wezwania powstanie niezależnie od czasu zwiększenia zaangażowania, jego skali i przyczyn. Może za 23 lata, dojdzie do zwiększenia zaangażowania o 0,01%, poprzez wygaśniecie uprzywilejowania akcji innego akcjonariusza. Może coś innego? Bardzo niebezpieczna regulacja.

Kwestie nowej regulacji ceny minimalnej wezwania są bardzo złożone i wymagają osobnego wpisu. Czytam, myślę i przygotowuję.


[i] Ustawa z dnia 7 kwietnia 2022 r. o zmianie ustawy o listach zastawnych i bankach hipotecznych oraz niektórych innych ustaw („nowelizacja”)

Bez prospektu i innych papierów

Photo by Zo Razafindramamba on Unsplash

Niby wszystko oczywiste. A jednak nie. Po raz kolejny, pojawiają się wątpliwości dotyczące sporządzania dokumentów ofertowych przy małych emisjach papierów wartościowych. Wydawało się, że pojawienie się Rozporządzenia Prospektowego wszystko pięknie ureguluje i nie będzie już żadnych niejasności. Na szczęście (przynajmniej) dla prawników nie do końca jest łatwo i przyjemnie.

Zasada jest prosta. Każda emisja papierów wartościowych stanowi ofertę publiczną[1] i wymaga sporządzenia prospektu, chyba że zachodzi jeden z wyjątków wskazany w art. 1 ust. 4 Rozporządzenia. I tam są wskazane wszystkie te sytuacje, kiedy nie trzeba sporządzać prospektu. Wśród nich są również te najczęściej stosowane wyjątki, czyli oferty kierowane wyłącznie do inwestorów kwalifikowanych i oferty kierowane do mniej niż 150 adresatów. Jeśli twoja oferta mieści się w którymkolwiek z punktów tego katalogu, to nie musisz sporządzać prospektu, ani innego dokumentu, chyba, że Rozporządzenie prospektowe wyraźnie tego wymaga. Tak jest np. w przypadku ofert związanych z podziałem spółki lub połączeniem spółek (art. 1 ust. 4 lit. g Rozporządzenia).

Rozporządzenie prospektowe nie ma zastosowania do oferty publicznej papierów wartościowych o łącznej wartości w Unii mniejszej niż 1 000 000 EUR (art. 1 ust. 3 Rozporządzenia). Przepis ten stwierdza, że państwa członkowskie nie rozszerzają obowiązku sporządzania prospektu zgodnie z Rozporządzeniem na takie oferty. Państwa członkowskie mogą jednak w tych przypadkach nakładać inne obowiązki informacyjne na poziomie krajowym. Polska skorzystała z tego upoważnienia wprowadzając art. 37a ustawy o ofercie, który wymaga sporządzenia szczególnego dokumentu informacyjnego dla ofert o wartości większej niż 100 000 euro, ale mniejszej niż 1 000 000 euro.

I tu pojawiają się wątpliwości, czy dla takich ofert o wartości pomiędzy 0,1 mln EUR a 1 mln EUR, ale przeprowadzanych w trybie jednego z wyjątków prospektowych, konieczne jest sporządzenie dokumentu informacyjnego w trybie art. 37a ustawy o ofercie? Moim zdaniem nie.

Dla takich ofert nie stosuje się Rozporządzenia (art. 1 ust. 3 Rozporządzenia). Przy czym: „Państwa członkowskie mogą jednak w tych przypadkach nakładać inne obowiązki informacyjne na poziomie krajowym w zakresie, w jakim takie obowiązki nie stanowią nieproporcjonalnego lub niepotrzebnego obciążenia”.

W Polsce obowiązuje art. 37a, który odwołuje się wyłącznie do ofert publicznych o wartości poniżej 1 mln Euro a wyższych niż 100.000 Euro. Literalnie wynika z niego, że każda oferta o takiej wartości wymaga sporządzenia dokumentu informacyjnego. Żeby było trudniej ta część ustawy nosi tytuł: „Oddział  2a. Dokumenty informacyjne obowiązujące wyłącznie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w przypadkach, w których prospekt nie jest wymagany zgodnie z przepisami rozporządzenia 2017/1129”. Moim zdaniem, nie należy jednak oceniać książki po okładce.

Wykładnia literalna jednak zawodzi, bo prowadzi do absurdalnych wniosków. Wyobraźmy sobie rodzinną spółkę akcyjną, która chce pozyskać kapitał. Akcjonariuszami są dwaj bracia. Potencjalnymi inwestorami jest teściowa i szwagier. Spółka planuje przeprowadzenie oferty nowych akcji, w trybie subskrypcji prywatnej, którą skieruje wyłącznie do tych dwóch inwestorów. Nie mamy wątpliwości, że jeśli oferta będzie miała wartość 500.000 mln EURO, to spółka nie ma obowiązku sporządzania prospektu, ani żadnego innego dokumentu ofertowego. Oferta jest kierowana do mniej niż 150 osób, więc działa wyłączenie prospektowe z art. 1 ust. 4 lit. b Rozporządzenia. Jeśli jednak ta sama spółka, przeprowadzi taką samą ofertę i skieruje ją do tych samych osób, ale oferta ta będzie miała wartość 500.000 PLN[2], to stosując literalnie art. 37a ustawy o ofercie powinna przygotować i opublikować dokument informacyjny, opisać w nim m.in. swoją działalność i wskazać czynniki ryzyka. Taka interpretacja prowadzi do wniosków, których nie można zaakceptować, więc powinna być korygowana przez inne rodzaje wykładni.

Przepis art. 37a powinno się interpretować w świetle art. 1 ust. 3 Rozporządzenia, który stanowi podstawę jego wydania. Kluczowy jest zakaz nakładania nieproporcjonalnych obciążeń (przywołany już w motywie 12 Rozporządzenia). Prawidłowa wykładnia art. 37a powinno więc uwzględniać wyłączenia prospektowe ofert publicznych wskazane w z art. 1 ust. 4 Rozporządzenia Prospektowego. W ten sposób, jeśli dany typ oferty jest wyłączony z obowiązku publikacji prospektu, to obowiązek publikacji dokumentu informacyjnego nie może być nakładany na emitenta na podstawie art. 37a, wyłącznie w oparciu o przesłankę wartości oferty. Wykładnia celowościowa i systemowa w zastosowaniu.

Takie podejście jest również zgodne z proeuropejską wykładnią prawa krajowego.

A najlepsze i rozstrzygające na koniec. Do takich samych wniosku dochodzi KNF. Co prawda bez uzasadnienia, ale stwierdza: „Uwaga! [w oryginale na czerwono!] Nawet jeśli wartość oferty wskazywałby na konieczność sporządzenia dokumentu informacyjnego (np. 900.000 euro) lub prospektu (np. 3.000.000 euro), to w przypadku gdy adresatami tej oferty będzie nie więcej niż 150 osób, dokumentów tych nie sporządza się.  Jeśli jednak oferta, o której mowa w pkt a) powyżej, ma stanowić kolejną taką ofertę, którą  przeprowadza się w okresie poprzednich 12 miesięcy, należy ustalić, czy łączna liczba osób, do których skierowane zostaną takie oferty, nie przekroczy 149 osób. W przeciwnym razie powstanie obowiązek publikacji memorandum informacyjnego, które podlega zatwierdzeniu przez KNF.”. https://www.knf.gov.pl/podmioty/Podmioty_rynku_kapitalowego/Oferty_Publiczne_i_Prospekty_Emisyjne/Q&A_dot_ofert_publicznych_i_prospektow/zagadnienia_wstepne (pytanie 11).

I tak dochodzę do wniosku, że także małe emisje mogą być bezpieczne.


[1] jedyny istotny wyjątek to emisja do jednego inwestora.

[2] przy dzisiejszym kursie Euro 4,54 PLN

Administrator radośnie zmienia zabezpieczenia

Photo by Zane Lee on Unsplash

Administratorowi zabezpieczeń przepisy nie poświęcają wiele uwagi. Regulacja jest w zasadzie szczątkowa. Praktyka wypracowała rozmaite rozwiązania, które są i w kolejnych latach dalej będą sukcesywnie testowane przez orzecznictwo sądowe. Kolejne orzeczenia będą miały niewątpliwie wpływ na praktykę emitentów i treść dokumentacji emisyjnych, ale i będą mogły służyć do podnoszenia roszczeń, o których wcześniej nikt nawet nie pomyślał.

Takim inspirującym orzeczeniem będzie na pewno postanowienie Sądu Najwyższego dotyczące możliwości zrzekania się hipotek przez administratora zabezpieczeń[i].

Problem prawny sprowadza się do tego, czy administrator hipoteki może skutecznie zrzec się hipoteki zabezpieczającej wierzytelności z obligacji. W tej sprawie dotyczyło to możliwości wyrażenia przez administratora hipoteki zgody na bezciężarowe ustanowienie odrębnej własności lokalu z nieruchomości obciążonej hipoteką. Takie oświadczenie miało stanowić podstawę do zaniechania współobciążenia przez sąd wyodrębnionych lokali hipoteką umowną łączną.

Zdaniem SN istotne jest, że:

  • W przypadku obligacji hipotecznych, zgodę na zrzeczenie się hipoteki wyraża administrator hipoteki (przedstawiciel obligatariuszy), a nie bezpośredni wierzyciel hipoteczny (obligatariusz).
  • Obligatariusze nabywając obligacje działają w zaufaniu do emitenta.
  • Administrator hipoteki powinien działać na korzyść obligatariuszy, a w szczególności nie może działać wbrew wyraźnie wyrażanej woli obligatariuszu (w tej sprawie, obligatariusze informowali administratora hipoteki o sprzeciwie wobec zrzekania się hipotek).

SN doszedł do wniosku, że administrator hipoteki nie może zrzec się hipoteki, chyba że wyraźnie przewidują to warunki emisji obligacji. Zdaniem SN, niewystarczająca jest wzmianka (klauzula) upoważniająca administratora do zrzeczenia się hipoteki, zawarta w umowie o ustanowienie administratora hipoteki, ani w innej umowie zawartej przez emitenta z administratorem hipoteki. Taka kompetencja musi wprost wynikać z warunków emisji.

Orzeczenie zapadło na gruncie przepisów ustawy o obligacjach z art. 1995 r., ale jest cały czas aktualne. SN orzekając rok temu wskazał dodatkowy argument za swoją koncepcją, wynikający już z obecnych przepisów. Obecnie, tytułem do wykreślenia hipoteki może być oświadczenie administratora hipoteki o zmianie warunków emisji w zakresie wysokości, formy lub warunków zabezpieczenia wierzytelności wynikających z obligacji (art. 31 ust. 6 pkt 2 ustawy o obligacjach). Zmiana warunków emisji wymaga uchwały zgromadzenia obligatariuszy albo jednobrzmiących porozumień zawartych przez emitenta z każdym z obligatariuszy (art. art. 7 ust. 1 ustawy o obligacjach).  Przepisy te potwierdzają zatem pogląd, że zmiana warunków emisji, w tym rezygnacja z zabezpieczeń hipotecznych, nie mieści się w zakresie swobodnie realizowanych kompetencji administratora hipotek. 

Wszystko to doprowadziło SN do wniosku, że w tej sprawie oświadczenie administratora o zrzeczeniu się hipoteki jest nieważne (art. 58 § 1 KC), „jako sprzeczne z niewysłowioną wprost w ustawie o obligacjach z 1995 r. normą wyznaczającą zakres wykonywania przezeń praw i obowiązków wierzyciela hipotecznego na rachunek obligatariuszy”. 

Analizowane orzeczenia zapadło na tle specyficznej sprawy związanej z zrzekaniem się przez administratora zabezpieczeń obligacji i systematycznym pogarszaniem pozycji obligatariuszy. Ochrona praw wierzycieli wymagała uznania, że działania administratora zabezpieczeń polegające na usuwaniu, a nawet ograniczaniu zakresu zabezpieczenia są szkodliwe dla obligatariuszy, a przez to nieważne. Wniosek ten jest jednak dość oczywisty.

Dużo istotniejsze jest wątek zakresu kompetencji administratora zabezpieczeń do dokonywania zmian zabezpieczeń. SN zwraca uwagę, że administrator nie ma tu pełnej swobody. Co więcej, zakres jego kompetencji nie może wynikać wyłącznie z umowy z emitentem (umowa o administrowanie lub inne umowa). Zapewnienie rzeczywistej ochrony praw obligatariuszy wymaga by ewentualne zmiany dotyczące zabezpieczeń obligacji wynikały z warunków emisji. Brak takich regulacji powoduje, że wchodzimy w tryb zgromadzenia obligatariuszy lub jednostronnych porozumień z wszystkimi obligatariuszami.

Moim zdaniem, można jednak tego uniknąć, jeśli same warunki emisji zastrzegają możliwość zmiany zabezpieczenia i opisują jego warunki. Przykładem może być inwestycja deweloperska, taka jak w orzeczeniu SN, finansowana obligacjami zabezpieczonymi hipoteką na nieruchomości. Warunki emisji mogą przewidywać np. bezciężarowe ustanowienie odrębnej własności lokalu, pod warunkiem wpłaty określonej sumy na rachunek depozytowy administratora lub częściowej amortyzacji obligacji. W innych przypadkach warunki emisji mogą przewidywać możliwość zamiany zabezpieczeń, wskazując i opisując nowe zabezpieczenia lub wskazując warunki minimalne, jakie muszą być spełnione. Możliwości i potrzeb – jak zawsze – jest sporo. Takie zapisy warunków emisji godzą konieczność ochrony praw obligatariuszy z wymaganiem elastyczności dokumentacji emisyjnej.

Moim zdaniem, kluczowe jest by tego typu orzeczenia nie stanowiły pretekstu do interpretacji wskazujących, że bez każdorazowej zmiany warunków emisji administrator zabezpieczeń nie może zrobić absolutnie nic.  


[i] postanowienie Sądu Najwyższego z 12 maja 2020 r., IV CSK 287/18 i przywołane w jego treści postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 2019 r., IV CSK 416/18

Akcje PSA nie będą notowane na giełdzie

Prosta spółka akcyjna budzi spore zainteresowanie. Jest reklamowana, jako idealny wehikuł do start up’ów, który pozwoli twórcom nowych biznesów wyzwolić się z formalizmu, kosztów i nudy spółki akcyjnej i da im równocześnie możliwość pełnej swobody żeglowania po oceanach wielkiego biznesu. Nie ma wymogów kapitałowych, praca i usługi mogą być wkładami, swoboda wypłacania pieniędzy, rada dyrektorów, itp. Żyć, nie umierać. Przy zachowaniu skali, to co można usłyszeć o możliwościach, jakie rzekomo ma dawać PSA, można porównać do miraży emeryckich wakacji pod palmami, jakimi mamiono nas podczas kampanii OFE. Efekt zderzenia z rzeczywistością jest podobny.

Nie trzeba jednak szukać aż tak dalekich porównań. Wystarczy przypomnieć sobie pomysły na wprowadzanie na giełdę akcji spółek komandytowo-akcyjnych. Pamiętam wiele rozmów z rozentuzjazmowanymi pomysłodawcami, którzy chcieli swoje biznesy zapakować w formę SKA i od razu ruszyć na podbój warszawskiego parkietu. Zwykle nie wierzyli, że tego nie da się zrobić. Kilku nawet obraziło się na mnie za to, że burzę ich wizje. Kilku zarzucało mi nieuctwo. Pokornie przyjmowałem to, ciesząc się, że dobrze że poznajemy się lepiej zanim zaczęliśmy współpracę. Do niemożności notowania akcji SKA już wszyscy się przyzwyczaili.  

Z PSA będzie – przynajmniej dla mnie – łatwiej. PSA można stosować w różnych sytuacjach, ale nie jest to struktura uniwersalna. Nie nadaje się też do realizacji marzeń o giełdzie. Akcje PSA nie mogą być wprowadzane, ani dopuszczane do obrotu zorganizowanego. Nie będzie ich więc ani na rynku regulowanym, ani na New Connect. Tym razem nie wynika to z zasad funkcjonowania takiej spółki i giełdowego rozumienia zasad bezpieczeństwa obrotu. Wynika to wprost z prostego przepisu art. art.  30036 § 2 KSH, który wyraźnie tego zakazuje. Dzięki Ci, o Przezorny Ustawodawco, który tym razem ułatwiłeś mi pracę.

Programy motywacyjne Ryvu i Selvita

Ogromne wrażenie wywarła decyzja Pawła Przewięźlikowskiego o darowaniu znacznych pakietów akcji Selvity i Ryvu Therapeutics pracownikom. Łączna kapitalizacja obu, notowanych na warszawskiej giełdzie spółek, to ponad 2,3 mld zł. Paweł Przewięźlikowski ma pakiety 27,19% akcji każdej z nich i zdecydował, że 25% każdego pakietu przekaże nieodpłatnie spółkom, w celu przeprowadzenia programu motywacyjnego dla pracowników.

Ta bezprecedensowa decyzja wywołała falę entuzjazmu, czemu trudno się dziwić. Oprócz docenienia samego pomysłu warto jednak pochylić się nad szczegółami konstrukcji tych nietypowych programów motywacyjnych. Szczegóły znaleźć można w projektach uchwał walnych zgromadzeń Selvity i Ryvu. Będzie to wyglądało następująco:

  • Programy Selvity i Ryvu są oparte o akcje istniejące. Realizacja tych programów nie wiąże się więc z emisją nowych akcji i nie powoduje rozwodnienia dotychczasowych akcjonariuszy. Pakiet akcji każdej ze spółek będący własnością Pawła Przewięźlikowskiego zmniejszy się o 25%, a w jego miejsce pojawią się pracownicy objęci programem. W ten sposób zmieni się więc struktura akcjonariatów.
  • Spółka będzie swoistym pośrednikiem. Nabędzie akcje od Pawła Przewięźlikowskiego, który będzie sponsorem każdego z programów, a  następnie sprzeda je pracownikom. Akcje od sponsora poprzez spółkę trafią do pracowników.
  • Spółka nabędzie nieodpłatnie w pełni opłacone własne akcje. Nastąpi to w ramach wyjątku od zakazu nabywania akcji własnych (art. 362 § 1 pkt. 7 KSH). Przeniesienie akcji na spółkę zostanie dokonane na podstawie umów pomiędzy spółką a sponsorem, które będą zawierane sukcesywnie, w miarę realizacji programu. Takie nabycie nie obciąży spółki i nie wymaga tworzenia żadnych kapitałów rezerwowych. Jedynym warunkiem jest znalezienie chętnego i hojnego sponsora!
  • Spółka nabędzie akcje nieodpłatnie, a sprzeda je pracownikom po preferencyjnej cenie, która zostanie skalkulowana w sposób pozwalający na pokrycie kosztów programu. Pracownicy w cenie akcji pokryją więc jedynie koszty jakie spółka poniesie w związku z programem. W żadnym wypadku cena nie będzie jednak wyższa niż 1 zł. Ceny będą wyjątkowo preferencyjne, bo aktualne (23.4.2021) kursy to: Selvita – 78,00 zł, Ryvu – 49,90 zł.
  • Uprawnionych pracowników wskaże Paweł Przewięźlikowski. Listy uprawnionych będą zatwierdzane przez zarząd, a listy uprawnionych członków zarządu przez radę nadzorczą.
  • Uprawniony zawrze ze Spółką umowę o uczestnictwo w programie. Umowa będzie określała prawa i obowiązki stron, a przede wszystkim będzie stanowiła podstawę do nabycia akcji przez pracownika.
  • Zbywalność akcji przekazywanych pracownikom w ramach programu będzie czasowo ograniczona. Pracownik będzie zobowiązany do niezbywania przyznanych mu akcji w okresie wskazanym w umowie, jednak  nie krótszym niż 12 miesięcy i nie dłuższym niż 36 miesięcy od dnia nabycia Akcji.

Szczegółowe rozwiązanie zostaną określone w regulaminach programów. Poradnik jak zrealizować taki program motywacyjny już istnieje. Nic tylko powielać w innych spółkach. Do czego oczywiście gorąco zachęcam.

Wolność prasy, prawo spółek i ORLEN

Przejęcie Polska Press przez PKN ORLEN jest transakcją wyjątkową. Zbiegają się w niej kluczowe kwestie wolności słowa i prasy, prawa spółek i prawa konkurencji. Przenika się tu to co prywatne z tym co publiczne. Analiza tej sprawy musi dotykać podstawowych reguł i wartości, które układają porządek społeczny Polski. Sposób rozumienia tej transakcji jest istotny nie tylko dla praktyki korporacyjnej, ale i dla rozumienia zasad jakie rządzą naszym krajem.

Poniżej przedstawiam skróty najważniejszych moim zdaniem wypowiedzi, które mam nadzieję pozwolą na zrozumienia kluczowych argumentów w tej sprawie. W tekście umieściłem również linki do wskazanych opracowań, do których poznania gorąco zachęcam.

Najistotniejsze problemy tej transakcji w kontekście postępowania przed UOKIK bardzo precyzyjnie wyliczył Rzecznik Praw Obywatelskich (całość tutaj). Najważniejsze z nich to:

Ten, kto jest zależny, nie może być w pełni wolny

Politycy nie są zainteresowani tym, aby ujawniać społeczeństwu niewygodne dla nich fakty dotyczące ich działalności publicznej i prywatnej. Nie będą więc także zainteresowani tym, aby ich działalność podlegała kontroli i krytyce społecznej w prasie wydawanej przez spółki kontrolowane przez Skarb Państwa. W konsekwencji, prasa wydawana przez spółki Skarbu Państwa nie będzie dostarczała produktu o cechach wymaganych przez obowiązujące prawo. Obywatele zostaną pozbawieni prawa do rzetelnej informacji, jawności życia publicznego oraz kontroli i krytyki społecznej. „Konstytucyjna wolność prasy musi być pojmowana jako przeciwieństwo zależności, także zależności od władzy politycznej. Ten, kto jest zależny, nie może być bowiem w pełni wolny. Tak rozumiana zasada wolności prasy wyklucza zatem prawne podporządkowanie prasy władzom politycznym i podmiotom kontrolowanym bezpośrednio bądź pośrednio przez władze polityczne.”  

Zagrożenia wynikające z koncentracji druku i kolportażu prasy

PKN Orlen będzie odpowiadać również za druk prasy, bo częścią transakcji jest kupno sześciu drukarni. Spółka uzyska wpływ na druk także konkurencyjnych tytułów prasowych. Może przełożyć się to na niezakłóconą konkurencję na lokalnych rynkach prasowych. Jest to tym istotniejsze, że jesienią 2020 r., Orlen wraz z kontrolowanymi przez Skarb Państwa PZU i Alior Bankiem przejął Ruch S.A. –  ważnego dystrybutora prasy. A dzięki nowej inwestycji Orlen będzie miał znaczący wpływ na dystrybucję prasy w Polsce. Poprzez taką sieć Orlen będzie dystrybuował zarówno własną prasę, jak też prasę swoich konkurentów. Nie będzie to obojętne dla konkurencji na tym rynku.

Wpływ transakcji na rynek reklam

Transakcja będzie miał wpływ na rynek reklamowy. W obiegu medialnym pojawiają się doniesienia, że wydając środki na reklamę, PKN Orlen nie kieruje się względami ekonomicznymi (np. zasięgiem poszczególnych mediów), lecz sympatiami politycznymi swojego kierownictwa. Z tych przyczyn transakcja może doprowadzić do dalszych zakłóceń na rynku reklamy, a przez to do istotnego ograniczenia konkurencji.

Bardzo interesujące jest również uzasadnienie wniosku Towarzystwa Dziennikarskiego złożonego do Prezesa UOKiK o dopuszczenie Towarzystwa, jako organizacji społecznej do udziału w postępowaniu o zgodę na dokonanie koncentracji (całość tutaj). Argumentacja ta – z oczywistych przyczyn – ogniskuje się wokół kwestii ochrony konkurencji i konsumentów, ale nie pomija również kwestii związanych z konstytucyjnymi wolnościami słowa i prasy oraz problemu zgodności z prawem spółek.  

Najcięższe zarzuty wobec transakcji wysunął jednak prof. Michał Romanowski w artykule „Nabycie Polska Press przez Orlen nieważne z mocy prawa”. Profesor Michał Romanowski poszedł najdalej wysuwając tezę o nieważności umowy zbycia udziałów w Polska Press (całość tutaj).

Analiza prospektu emisyjnego i ogłaszanej strategii grupy PKN Orlen prowadzi do wniosku, że PKN Orlen ma budować wartość dla akcjonariuszy jako koncern paliwowo-energetyczny, a nie paliwowo-energetyczny-prasowy-drukarniowy-parówkowyalkoholowy-spożywczy-propogandowy”. „Czy akcjonariusze PKN Orlen podejmując decyzję o zaangażowaniu inwestycyjnym w PKN Orlen byli świadomi, że inwestują w akcje koncernu paliwowo-energetycznego czy koncernu paliwowo-energetyczno-prasowego-parówkowego…”. I dalej, „…decyzja PKN Orlen jest działaniem sprzecznym z prawem i stosunkiem prawnym spółki. Nazywając rzecz po imieniu, jest to decyzja, którą w prawie spółek nazywa się sprzeniewierzeniem pieniędzy akcjonariuszy, czyli działaniem na szkodę spółki PKN Orlen zagrożoną odpowiedzialnością cywilną z art. 483 Kodeksu spółek handlowych i karną z art. 296 Kodeksu karnego.”.

Prof. Michał Romanowski podkreśla znaczenie niezależności mediów od władzy i wagi czwartej władzy dla demokracji. „Słyszymy już dzisiaj, że spółki Skarbu Państwa oraz agendy rządowe dążą do eliminacji niewygodnych dla władzy tekstów mających ukazać się w mediach grożąc wycofaniem reklam. Naturę umowy zobowiązaniowej jaką jest zakup Polska Press przez PKN Orlen należy określać przez odwołanie się do roli prawa zobowiązań w systemie wartości, które składają się na porządek publiczny. Przez porządek publiczny rozumiem zbiór zasad podstawowych regulujących prawidłowe funkcjonowanie społeczeństwa. Natura umowy zobowiązaniowej musi respektować wartości, które określają trzy fundamentalne zasady prawa prywatnego, czyli wolność, słuszność i bezpieczeństwo. Komunikaty i kontekst transakcji PKN Orlen prowadzi mnie do wniosku, że wolność, słuszność i bezpieczeństwo jako reguły prawidłowego funkcjonowania społeczeństwa zostały rażąco pogwałcone. Pomijam nawet rażące pogwałcenie prawa spółek… Prawo cywilne jest prawem życia codziennego, a jego moc tkwi w wewnętrznych wartościach, które ze sobą niesie życie codzienne. Życie każdego z nas wymaga tego, aby rząd za pośrednictwem PKN Orlen nie kontrolował mediów w Polsce, nawet pod pozorem korzyści z drukowania faktur…”.

Prawo jest elementem życia społecznego. Ani jedno, ani drugie nie może istnieć bez wartości fundujących je i spajających. W interpretacjach prawa prywatnego często zapominaliśmy o aksjologii. Ostatnie lata brutalnie przypominają nam o wartościach i ich roli w stosowaniu prawa. Rzeczywistość jest jednak nieubłagana. Obszernie cytowany powyżej artykuł prof. Michała Romanowskiego został usunięty z portalu Rzeczpospolitej. Po interwencji Orlenu, który równocześnie zagroził prof. Michałowi Romanowskiemu procesem. Zagrożenie wskazywane w artykule ziściły się szybciej niż mogliśmy się spodziewać.

Restrukturyzacje, upadłość i obligacje

Niby wszyscy wiedzą, że będzie ciekawie, ale jak wybucha coś takiego to od razu temperatura rośnie. Dopiero co (poprzedni post!), wymądrzaliśmy się, że emitent obligacji nie może skorzystać z uproszczonego postępowania restrukturyzacyjnego. Są jednak, tacy emitenci, którzy słysząc takie mędrkowanie rzucają od niechcenia „potrzymaj mi piwo”. Nie dość, że ogłaszają o otwarciu uproszczonej restrukturyzacji, ale nawet zawierają układ z wierzycielami wśród których są i obligatariusze. Ale to nie wszystko!

Kalendarium zdarzeń w MODULE TECHNOLOGIES S.A. (d. LS Tech Homes S.A.) wygląda tak:

  • 15 lipca 2019  Emitent składa wniosek o otwarcie przyspieszonego postępowania układowego
  • 29 lipca 2019 r. Sąd otwiera przyspieszone postępowanie układowe
  • 6 grudnia 2019 r. Emitent wnosi o umorzenie przyspieszonego postępowania układowego i otwarcie postępowania sanacyjnego
  • 11 grudnia 2019 r. Sąd umarza przyspieszone postępowanie układowe
  • 3 lutego 2020 r. Emitent składa zażalenie na postanowienie o umorzeniu przyspieszonego postępowania układowego
  • 20 maja 2020 r. Sąd Okręgowy oddala zażalenie Emitenta na postanowienie o umorzeniu przyspieszonego postępowania układowego
  • 17 czerwca 2020 r. Emitent wnosi o otwarcie postępowania sanacyjnego (ponownie)
  • 22 czerwca 2020 r. Sąd odmawia otwarcia postępowania sanacyjnego (pierwszy wniosek)
  • 26 czerwca 2020 r. Sąd odrzuca drugi wniosek Emitenta o otwarcie postępowania sanacyjnego
  • 13 lipca 2020 r. Emitent oświadcza o otwarciu uproszczonego postępowania restrukturyzacyjnego (obwieszczenie w MSiG)
  •  29 września 2020 r. Sąd ogłasza upadłość Emitenta z wniosku wierzyciela
  • 13 listopada 2020 r. Emitent zawiera układ w ramach uproszczonego postępowania restrukturyzacyjnego i składa w sądzie wniosek o zatwierdzenie układu. Wśród wierzycieli Emitenta byli obligatariusze.

Ciąg dalszy z całą pewnością nastąpi.

Sądy będą miały bardzo ciekawe kwestie do rozstrzygnięcia. Z tego co wiemy z mediów, sądy powinny zająć się przynajmniej dwoma kluczowymi kwestiami:

  • ogłoszona upadłość a następnie zawarty układ w uproszczonym postępowaniu restrukturyzacyjnym;
  • zawarty układ w uproszczonym postępowaniu restrukturyzacyjnym, w którym znaczna część wierzytelności to wierzytelności z obligacji.

Cytując naszego ukochanego Prezydenta: „Nie słuchajcie tego, co opowiadają, że się nie da w Polsce (…). To bzdury!”. Wiemy, że na pewno da się grać na czas. A może coś więcej?