Poczta Polska zgubiła wszystkie swoje akcje

To nie jest żart. Miejsce pobytu wszystkich akcji Poczta Polska S.A., własności Skarbu Państwa, czyli nas wszystkich, pozostaje nieznane. Powinny gdzieś być, ale ich nie ma. Taka wiadomość nie jest efektem wielomiesięcznego śledztwa dziennikarskiego, ale została znaleziona w … Monitorze Sądowym i Gospodarczym[i]. Poczta Polska opublikowała takie ogłoszenie:

poczta polska

Poczta Polska przyznaje, że zgubiła odcinek zbiorowy własnych akcji. Skarb Państwa złożył akcje do depozytu spółki i w zamian za co dostał stosowne zaświadczenie (§ 8 ust. 2 Statutu Spółki). Skarb Państwa odszedł więc z kwitkiem. Chyba jednak wrócił i to jeszcze nie do końca szczęśliwy, bo teraz spółka chce umorzyć utracony odcinek zbiorowy akcji, przy wykorzystaniu statutowej procedury.

Ciekawe jest to, że procedura umorzeniowa, opisana w § 8a Statutu Spółki, pojawiła się w niej dopiero 22 czerwca 2020 r. Tego dnia zarejestrowano zmiany statutu wynikające z uchwały walnego zgromadzenia z dnia 14 maja 2020 r. Można więc śmiało założyć, że najpierw wykryto zagubienie akcji, a dopiero potem ratowano się wprowadzeniem procedury umorzeniowej. Taką możliwość daje art. 357 § 2 KSH. Bez odpowiednich zapisów statutowych zagubione akcje imienne można zastąpić nowymi dokumentami dopiero po przeprowadzeniu sądowego postępowania amortyzacyjnego (piękna przedwojenna nazwa), ciągle jeszcze w trybie dekretu o umarzaniu utraconych dokumentów z 1946 r. Prosta procedura, ale czasochłonna. W przypadku akcji imiennych wymagana jest publikacja ogłoszeń z wezwaniami do zgłoszenia praw i złożenia dokumentu, w terminie co najmniej trzech miesięcy. Zamiast tego, Poczta ma procedurę statutową opartą też o publikację ogłoszeń, proces rozpoznawania ewentualnych sprzeciwów i kończącą się wydanie duplikatu dokumentu akcji.

Na szczęście dla Poczty zgubiono akcje imienne, więc mimo tego braku spółka, na podstawie wpisów do księgi akcyjnej, przez cały czas uznawała Skarb Państwa, za swojego jedynego akcjonariusza. Skarb Państwa wybrnie więc z tego całego zamieszania z akcjami. Pozostaje żałować, że Poczta Polska została pozbawiona możliwości przeprowadzenia wyborów korespondencyjnych. Wtedy dopiero by się działo!

Jacek_Sasin_Sejm_2016

Autor: Adrian Grycuk
CC BY-SA 3.0 pl https://creativecommons.org/licenses/by-sa/3.0/pl/deed.en

 

 

 

 

 

 

 

[i] MSiG z 22 lipca 2020, nr 141 (6031), poz. 35819

Triumf woli

Luxury yacht moored on pier night

Luxury motor yacht moored to pier at night

Eksces powoduje, że widoczne stają się mechanizmy, które na co dzień są ukryte. Świeci jaskrawym światłem tak mocno, że trudno odwrócić wzrok.

Ta historia obiegła już wszystkie media, od portali giełdowych, aż po tabloidy. ZPUE S.A., spółka dostarczająca urządzenia dla elektroenergetyki wyleasingowała luksusowy jacht, wart 37 mln zł (szczegóły i zdjęcia). Pierwszy raport bieżący był lakoniczny i ograniczał się do podstawowych danych o umowie. Nie przeszedł jednak bez echa, bo już po trzech dniach spółka opublikowała raport uzupełniający, w którym starała się wyjaśnić po co jej taki wydatek. Ten drugi raport z pewnością przejdzie do historii. Warto go przeczytać uważnie w całości, bo sposób uzasadnienia tej transakcji jest co najmniej niebanalny. Żeby było jasne, nie zazdroszczę komuś kto dostał zlecenie napisania tego tekstu. Zrobił co mógł. Oceńcie sami.

Ta historia wiele mówi nie tyle o raportowaniu giełdowym, ale o istocie spółki, a szerzej o rynku kapitałowym. ZPUE jest kontrolowana przez dominującego akcjonariusza. Zupełnym przypadkiem w wywiadach prasowych opisuje on swoją pasję żeglarską. Spółka jest od lat notowana na giełdzie, w akcjonariacie ma poważne instytucje finansowe, w radzie nadzorczej członków niezależnych, zapewne posiada wszystkie procedury, komitety i uzgodnienia. Mamy tony przeróżnych regulacji i przepisów chroniących majątek spółki i interesy akcjonariuszy mniejszościowych. Mimo to, decyduje się na delikatnie mówiąc kontrowersyjną transakcję, co do której można mieć podejrzenia, że jest najbardziej korzystna dla dominującego akcjonariusza. Jak mawia klasyk, wola polityczna akcjonariusza dominującego jest wszystkim. Reszta niczym.

Żadne regulacje prawne nie wyeliminują takich działań. Ograniczyć je może wyłącznie powszechny brak akceptacji i wynikająca z niego presja.

 

 

 

 

 

 

Ochrona przed rozwodnieniem

Ornate fractal background - abstract digitally generated image

Ornate fractal background – abstract computer-generated image. Digital art: leaves and spirals, forming a frame. For cards, web design, covers.

W tym roku mamy za sobą kilka udanych emisji akcji przeprowadzonych przez spółki giełdowe. Zdecydowanie królują emisje z wyłączeniem prawa poboru, przeprowadzane w sposób nie powodujący konieczności sporządzania prospektu emisyjnego. Standardem jest adresowanie emisji do inwestorów kwalifikowanych, czasami również do bogatych inwestorów indywidualnych. Równocześnie z wyłączeniem prawa poboru uchwały emisyjne przewidują mechanizmy umożliwiające niedopuszczenie do rozwodnienia, przy czym najczęściej ich działanie jest ograniczone do akcjonariuszy, którzy mogą uczestniczyć w przeprowadzanej ofercie. Akcjonariusze ci otrzymują preferencje w przydziale akcji nowej emisji, co umożliwia mi zachowanie dotychczasowego stanu posiadania, pod warunkiem udziału w dokapitalizowaniu spółki. W taki sposób były przeprowadzane emisje CCC, Selvity i Ryvu.

Korzyści są oczywiste. Spółka może bardzo szybko pozyskać spore środki, wykorzystując sprzyjający moment rynkowy. Jednocześnie unika się pracochłonnej i długotrwałej procedury przygotowywania prospektu. Z drugiej strony, konieczne jest poświęcenie prawa akcjonariuszy mniejszościowych do zachowania dotychczasowego stanu posiadania. Oni najczęściej nie mogą wziąć udziału w takiej emisji.

Można twierdzić, że skoro do wyłączenie prawa poboru dochodzi zgodnie z wszystkimi wymogami, to nie ma problemu. Można jednak szukać rozwiązań, które pogodzą sprzeczne interesy, czyli szybkość pozyskania kapitału przez spółkę i prawo akcjonariuszy do zachowania swojego udziału w spółce. Oczywiście można zasadnie postulować skrócenie czasu zatwierdzania prospektu, ale oczywistym jest, że nigdy nie otrzymamy rozwiązania tak szybkiego jak emisja bezprospektowa przeprowadzana w formule ABB, zamykana często w kilka dni po uchwale emisyjnej.

Ciekawym rozwiązaniem jest stosowane np. na rynku norweskim rozwiązanie polegające na tym, że bezpośrednio po ofercie kierowanej do wybranych inwestorów przeprowadzana jest emisja dla akcjonariuszy, której celem jest zapewnienie im możliwości zapobieżenia rozwodnieniu. Taka emisja naprawcza. Reperująca zakłócony stan posiadania. Oferta kierowana jest do tych którzy nie objęli akcji w ramach emisji bezprospektowej. Tym razem podstawą oferty jest prospekt. Objęcie akcji w takiej ofercie powoduje, ze akcjonariusz utrzyma swój dotychczasowy udział w kapitale spółki, mimo że obniżył się on w wyniku wcześniejszej emisji kierowanej do instytucji finansowych. Transakcja podzielona jest więc na dwie emisje: szybkie private placement, a potem prospektowa emisja do akcjonariuszy. I wilk syty i owca cała. Zarzut naruszenia zasady równego traktowania akcjonariuszy wydaje się niemożliwy do postawienia. Zainteresowanych szczegółami odsyłam do dokumentacji emisji przeprowadzonych w tym roku przez Bergenbio ASA (prospekt, raporty bieżące).

Bardzo eleganckie rozwiązanie.

 

P.S. Dzięki, Paweł za zwrócenie uwagi na tę transakcję!

 

 

 

 

 

 

 

Obligatariusz egzekwuje nie patrząc na administratora

Tattoo art, sketch of an executioner

Młyny sprawiedliwości mielą wolno. Sąd Najwyższy wydał niedawno uchwałę[i] dotyczącą obligacji. Co prawda, tych emitowanych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z 1995 r., ale dobre i to. Sama teza jest – moim zdaniem – aktualna również na gruncie obecnie obowiązujących przepisów.

Sąd Najwyższy rozstrzygnął czy obligatariusz może samodzielnie dochodzić wierzytelności z obligacji hipotecznych wobec właściciela nieruchomości, czy też takie uprawnienie przysługuje wyłącznie administratorowi hipoteki? Mówiąc wprost, chodzi o to czy obligatariusz może sam prowadzić egzekucję z nieruchomości, czy też może to robić jedynie administrator hipoteki, który w księdze wieczystej jest wskazany jako wierzyciel hipoteczny.

Na pierwszy rzut oka, wydaje się że problem jest wydumany. Obligatariusz jest wierzycielem z tytułu obligacji. Z jakich przyczyn mielibyśmy ograniczać uprawnienia wierzyciela do ochrony jego praw?! A jednak. I tym razem prawnicy nie zawiedli. Pojawiły się głosy i całkiem liczne orzeczenia wskazujące, że działać może tylko i wyłącznie administrator hipoteki, a obligatariusz ma grzecznie czekać na Godota. Przepraszam, efekty. Pracy administratora. Tzn. pieniądze. I obligatariusze czekali. A administratorzy często pozorowali działania, nie robili nic, albo umywali ręce, wypowiadając umowę o administrowanie. I nic się działo. Przynajmniej z punktu widzenia obligatariuszy.

Na szczęście, Sąd Najwyższy doszedł do słusznego wniosku, że „Obligatariuszowi przysługuje legitymacja do dochodzenia od dłużnika rzeczowego zaspokojenia z nieruchomości obciążonej hipoteką zabezpieczającą roszczenia z obligacji.”. Obligatariusz może więc działać samodzielnie. Zarówno w procesie o zapłatę przeciwko właścicielowi nieruchomości, jak i w postępowaniu egzekucyjnym z nieruchomości.

Uzasadnienie tej tezy dalekie jest od klarowności. Sąd Najwyższy nie rozstrzygnął też wszystkich wątpliwości związanych z analizowaną kwestią, nawet tych wskazanych w samym uzasadnieniu[ii]. Ale dobre i to.

Dla mnie ważne, że Sąd Najwyższy w swojej analizie uwypuklił cel przepisów, które mają służyć uproszczeniu realizacji uprawnień wynikających z hipoteki, a ich celem jest lepsza ochrona interesów obligatariuszy. I zgodnie z tą dyrektywą rozstrzygał pojawiające się wątpliwości. To dobry prognostyk dla przyszłych orzeczeń.

 

 

[i] uchwała Sądu Najwyższego z dnia 27 lutego 2020 r., III CZP 55/19

[ii] np. konieczność uzyskiwania przez administratora zgody obligatariuszy na wytoczenie powództwa przeciwko dłużnikowi rzeczowemu, równoczesne działanie obligatariusza i administratora hipoteki

Zdalne zgromadzenie obligatariuszy

Depositphotos_133917030_s-2019Tarcza Antykryzysowa 2.0 wprowadziła możliwość zdalnego udziału w zgromadzeniu obligatariuszy. Śladem członków zarządów, rad nadzorczych i wspólników spółek kapitałowych w stronę świata wirtualnego przesuwają się powoli obligatariusze.

Zasadą jest że obligatariusz może brać udział w zgromadzeniu przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej[i]. Nie ma takiej możliwości jedynie wówczas, gdy warunki emisji wyłączają prawo do zdalnego udziału w zgromadzeniu lub je ograniczają. Problematyczny jest jednak zakres tego ograniczenia. Moim zdaniem, skoro mogę w warunkach emisji wyłączyć taką formę uczestnictwa, to tym bardziej mogę ją dowolnie limitować[ii].

Możliwość zdalnego udziału w zgromadzeniu obligatariuszy nie oznacza jednak całkowitej wirtualizacji obrad tego gremium. Tak jak dotychczas zgromadzenie jest zwołane w konkretnym fizycznie istniejącym miejscu, do którego chętni obligatariusze mogą przybyć i w nim obradować. Zdalne uczestnictwo to jedynie możliwość wzięcia udziału w takich obradach za pomocą środków komunikacji bezpośredniej. Jeśli ktoś z obligatariuszy zdecyduje się na wykorzystanie takiej możliwości to będzie uczestniczył w zgromadzeniu obok tych którzy zdecydowali się na tradycyjne przybycie. Z wszystkimi zaletami i wadami takiej różnicy.

Wydaje się, że w miejscu zgromadzenia powinien się fizycznie znajdować przynajmniej przewodniczący zgromadzenia i osoba sporządzająca protokół. Te osoby podpisują bowiem protokół. Z drugiej (liberalnej) strony, nic nie stoi na przeszkodzie by wskazane osoby podpisały protokół kwalifikowanym podpisem elektronicznym, fizycznie przebywając na drugim końcu świata. Byłoby to możliwe, przy zmianach kwalifikowanych warunków emisji, gdyby – przynajmniej na razie – rygorystyczne regulacje notarialne (i ich rozumienie) dopuszczały możliwość wirtualnego uczestnictwa notariusza w protokołowanej czynności. Pozostaje mieć nadzieję, że to też wkrótce się zmieni.

Udział w zgromadzeniu obligatariuszy przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej oznacza co najmniej:

  • dwustronną komunikację w czasie rzeczywistym

oznacza to możliwość porozumiewania się wszystkich osób uczestniczących w zgromadzeniu i wypowiadania się w toku obrad zgromadzenia obligatariuszy,

  • wykonywanie prawa głosu, co jednak może następować osobiście lub przez pełnomocnika przed lub w toku zgromadzenia obligatariuszy; możliwe jest więc zarówno głosowanie korespondencyjne, jak i głosowanie elektroniczne (w wybranej formule i technologii).

Nawet jednak jeśli warunki emisji nie wyłączają lub ograniczają zdalnego udziału obligatariuszy w zgromadzeniu, to nie oznacza to że taki udział będzie zawsze możliwy. O tym czy zdalne uczestnictwo będzie możliwe na danym zgromadzeniu „postanawia emitent zwołujący zgromadzenie”. Jest więc mniej miło niż w KSH, gdzie decyduje ten kto zwołuje zgromadzenie[iii]. Tu decyduje wyłączenie emitent. W konsekwencji, wydaje się że zdalny udział w zgromadzeniu zwoływanym przez obligatariusza upoważnionego przez sąd jest niemożliwy[iv].

Innym problemem jest to czy możliwe jest skuteczne zobowiązanie emitenta do każdorazowego umożliwiania obligatariuszom zdanego udziału w zgromadzeniu. Moim zdaniem, takie zobowiązanie będzie wiązać emitenta, jeśli zostanie zastrzeżone w warunkach emisji.

W zawiadomieniu o zwołaniu zgromadzenia emitent musi wskazać w jaki sposób obligatariusze będą mogli zdalnie w nim uczestniczyć. Te warunki nie mogą jednak powodować, że prawo do zdalnego uczestnictwa będzie iluzoryczne. Możliwe jest wprowadzenie warunków lub ograniczeń wyłącznie niezbędnych do identyfikacji obligatariuszy i zapewnienia bezpieczeństwa komunikacji elektronicznej.

Znowelizowane ustawa nie nakazuje przyjmowania regulaminu zgromadzenia obligatariuszy, zawierającego regulacje dotyczące zdalnego uczestnictwa. Regulamin taki może być elementem warunków emisji, albo może być wprowadzany na potrzeby poszczególnych zgromadzeń.

Są więc nowe możliwości. Żeby jednak nie było tak słodko i przyjemnie można porównać się do rozwiniętych rynków. W linku artykuł Allen& Overy dotyczący prawa angielskiego. Tam zamiast chaotycznych regulacji, spokojne rozważanie jakie warunki muszą być spełnione by zrobić wirtualne zgromadzenie. Dziwcie się bracia i siostry prawnicy! Nie dlaczego nie można, ale jak zrobić by się dało. I jeszcze cytat z przywołanego tam orzeczenia sądowego: “The word “meeting” in the Companies Act 2006 Pt 26 did not require a physical meeting in the same place” and “given modern technological advances, the same result could be achieved without all the members coming face to face: without being physically in the same room they could be electronically in each other’s presence so as to hear and be heard and to see and be seen.”.

Zazdrość.

[i] Dosłownie „Udział w zgromadzeniu obligatariuszy może odbywać się przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej”. Wysoka ocena z polskiego gwarantowana.

[ii] Jednak już widzę interpretacje sięgające po nowy przepis art. 53 ust. 5, który stanowi, że „Udział obligatariuszy w zgromadzeniu obligatariuszy przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej może podlegać jedynie wymogom i ograniczeniom, które są niezbędne do identyfikacji obligatariuszy i zapewnienia bezpieczeństwa komunikacji elektronicznej”. Moim zdaniem, ten przepis odnosi się ewentualnych ograniczeń (np. wymogów technicznych) wprowadzanych przez zwołującego zgromadzenie emitenta, a nie do warunków emisji.

[iii] art. 4065 § 1 KSH i art. 2341 § 1 KSH

[iv] art. 50 ust. 4 ustawy o obligacjach

Ratunkowa emisja akcji CCC

Fashionable sketch fashion glamour illustration in a watercolor style element. Clothes accessories set trendy vogue outfit. Watercolour set seamless background pattern. Fabric wallpaper print texture.

Proponowana konstrukcja uchwały emisyjnej była już stosowana na rynku. Warto jednak zwrócić uwagę na kilka rozwiązań, bo z podobnymi emisjami w najbliższym czasie najprawdopodobniej będziemy mieć do czynienia.

CCC proponuje przeprowadzenie emisji akcji zgodnie z następującymi założeniami:

  • spółka równocześnie emituje dwie serie akcji (I oraz J);
  • seria I jest emitowana jako zdematerializowana i ma od razu trafić do obrotu giełdowego; serię J tworzą akcje imienne;
  • prawo poboru zostaje wyłączone w całości;
  • oferta jest ofertą publiczną (jak obecnie wszystkie), ale nie wymagać będzie sporządzenia prospektu, ani żadnego dokumentu ofertowego;
  • oferta jest kierowana do inwestorów wybranych przez Zarząd, ale wybór nie może spowodować powstania obowiązku prospektowego;
  • wybór inwestorów poprzedzi book building;
  • akcje są oferowane w ramach subskrypcji prywatnej;
  • mimo wyłączenia prawa poboru dotychczasowi akcjonariusze mają możliwość utrzymania swojego dotychczasowego udziału w spółce (preferencja przy przydziale).

Dla CCC kluczowe jest szybkie pozyskanie środków, które mają zasilić kapitał obrotowy. Z tego względu wykluczono wszelkie konstrukcje, które wymagają sporządzania prospektu. Spółka wprost wskazuje w uzasadnieniu uchwały, że przeprowadzenie prospektowej oferty z zachowaniem prawa poboru zajęłoby zbyt wiele czasu. Przy okazji, można jedynie żałować, że w przypadku spółek tak długo notowanych na giełdzie i stale wykonujących obowiązki informacyjne, zatwierdzenie prospektu zajmuje tak dużo czasu, że eliminuje emisje z zachowaniem prawa poboru, jako możliwość szybkiego pozyskania środków. Emisja CCC jest więc świetnym przykładem tego jak administracyjne ograniczenia kształtują rynek. Zamiast oferty z prawem poboru i ewentualnego obrotu tym prawem mamy wyłączenie tego prawa i ofertę kierowaną do głównie instytucji finansowych.

Tylko instytucje będą mogły brać udział w budowie księgi popytu, a następnie samej ofercie. To głównie do inwestorów kwalifikowanych zostaną skierowane oferty objęcia akcji. Oprócz nich w ofercie weźmie również główny akcjonariusz.

Ten ostatni już zadeklarował, że weźmie udział w ofercie i obejmie akcje serii J. Podział oferty na dwie serie jest podyktowany ograniczeniami wprowadzania akcji do obrotu giełdowego. Bez prospektu można wprowadzić akcje, które stanowią nie więcej niż 20% akcji już notowanych. Większe ilości wymagają prospektu. Z tego powodu podzielono emisje na dwie serie. Główny akcjonariusz lojalnie zadeklarował, że obejmie akcje, ale te imienne. Jeśli emisja się uda w pierwszej kolejności na giełdzie znajdą się akcje serii I. Główny akcjonariusz oraz ci którzy obejmą akcje serii J będą musieli poczekać z wprowadzeniem ich nowych akcji do obrotu. Zanim to nastąpi, akcję będą musiały zostać zamienione na akcje okazicielskie, a następnie zostaną zdematerializowane. Trafią do obrotu po rocznej karencji, albo zostaną objęte prospektem.

Konstrukcja uchwały jest podporządkowana szybkiemu pozyskaniu dużych środków. Spółka ich potrzebuje, a dawcami kapitału mogą być wyłącznie instytucje finansowe. Jeśli uda się je przekonać do inwestycji to one szybko obejmą akcje, które sprawnie powinny trafić do obrotu giełdowego.

W najbliższym czasie będziemy mieć wysyp różnych propozycji pozyskania kapitału. Będą akcje, obligacje i wszelkie inne instrumenty. Będzie się działo.

 

 

Umorzone obligacje PBS, czyli bail-in po polsku

Abstract smoke background

Mieliśmy już na naszej giełdzie anulowanie akcji spółek zagranicznych. Po amerykańskim CEDC i słoweńskim banku Nova KBM mamy wreszcie coś zupełnie swojego. Bankowy Fundusz Gwarancyjny umorzył udziały w Podkarpackim Banku Spółdzielczym oraz obligacje wyemitowane przez ten bank. Pierwsze zniknięcie papierów wartościowych całkowicie made in Poland. I pierwsze zastosowanie procedury przymusowej restrukturyzacji banku (Kto jeszcze pamięta o zdzisławowym banku za złotówkę?).

Podział PBS

BFG przymusowo restrukturyzuje PBS w sposób bardzo ciekawy. Działalność PBS została zawieszona, a kontrolę nad nim przejął BFG. Równocześnie, do niedawno założonego „Banku Nowego BFG S.A.” (tzw. instytucja pomostowa) przeniesiono:

  • przedsiębiorstwo PBS (ogół aktywów) z wyłączeniem posiadanych przez PBS akcji i udziałów w spółkach prawa handlowego i części środków pieniężnych (jedynie w wysokości niezbędnej do pokrycia kosztów działania „kadłubowego” PBS i pokrycia zobowiązań podatkowych i ZUSowskich)
  • zobowiązania PBS obejmujące ogół zobowiązań (z niewielkimi wyjątkami) związanych z działalnością PBS, a w szczególności wynikające z umów.

Dokonano więc podziału PBS. Co trzeba było ratować trafiło do instytucji pomostowej, a reszta do wygaszenia pozostała w PBS (taki „bad bank”).

Witamy bail-in

Doświadczenia wielu kryzysów finansowych pokazały, że najczęściej za kłopoty banków płacą nie ci którzy najwięcej na nich zarabiali (dostawcy kapitału, czyli akcjonariusze i finansujący, czyli kredytodawcy, obligatariusze i duzi deponenci), ale podatnicy. Ci ostatni, za pośrednictwem Państwa wydają krocie na ratowanie zagrożonego bankructwem banku. Klasycznym przykładem pozostanie kryzys 2008 i amerykańska pomoc publiczna o gigantycznej skali. Bail out. Pan płaci, pani płaci, my płacimy. Za system. I za premię roczną bankierów.

Przełomem w myśleniu o ratowaniu zagrożonych upadłością banków był w Unii kryzys cypryjski 2013 roku. By go zażegnać umorzono akcje i obligacje banków. Koszty kryzysu w dużym stopniu ponieśli ci, którzy byli w środku. Bail in. Nie bez znaczenia dla podjęcia takiej decyzji było prawdopodobnie też to, że w znacznej części były to aktywa, które mogły być kojarzone z rosyjskimi interesami. Taki świat.

Sytuację na Cyprze rozwiązano działaniami doraźnymi, które na szczęście dały podstawę dla regulacji systemowej. Powstała dyrektywa BRRD[i], a następnie jej polska implementacja w formie nowelizacji do ustawy o BFG. Zgodnie z tymi przepisami pomoc publiczna w restrukturyzacji banków powinna być ograniczona do niezbędnego minimum. Wkład banku i właścicieli jego kapitału w restrukturyzację powinien być możliwie największy. W praktyce bywa różnie (banki włoskie!), ale zasady są jasne.

Umorzenie obligacji

Umorzenie akcji i obligacji powoduje ich unicestwienie. Środki zainwestowane w te instrumenty przepadają. Restrukturyzacja banku ma priorytet. Płacą ci którzy finansowali bank. O skali i zasadach umorzeń decyduje BFG, stosując ustawowe reguły. Ograniczeniem jest jednak zasada, że wierzyciele banku w restrukturyzacji nie poniosą strat wyższych niż w przypadku likwidacji prowadzonej w ramach procedury upadłościowej (no creditor worse off, NCWO).

Zasada ta znalazła wyraz w przepisach dotyczących odpowiedzialności BFG wobec właścicieli (akcjonariusza i udziałowcy) i wierzycieli restrukturyzowanego banku.

BFG musi wykonać szczególny test i w jego ramach oszacować czy wierzyciele oraz właściciele (akcjonariusze, udziałowcy) zostali zaspokojeni w wyniku przymusowej restrukturyzacji w stopniu niższym niż zostaliby zaspokojeni w postępowaniu upadłościowym. BFG musi więc porównać sytuację wierzycieli w ramach upadłości z ich sytuacją w ramach planowanej przymusowej restrukturyzacji, z użyciem tych a nie innych środków. Przymusowa restrukturyzacja nie powinna być dla właścicieli i wierzycieli gorsza od upadłości.

BFG odpowiada za przeprowadzone działania restrukturyzacyjne. Właścicielom i wierzycielom przysługują tzw. roszczenia uzupełniające, które są jednak ograniczone się do wysokości różnicy między poziomem ich zaspokojenia oszacowanym, a faktycznym. Punktem odniesienia jest więc oszacowanie dokonywane przez BFG, które jednak – moim zdaniem – może być kwestionowane w ramach procesu sądowego. Rozliczenie tych roszczeń następuje po zakończeniu przymusowej restrukturyzacji. BFG nie ponosi jednak odpowiedzialności za szkodę wynikłą ze zgodnych z przepisami prawa działań lub zaniechań, w ramach przymusowej restrukturyzacji, a w szczególności – co wyjątkowo istotne – za szkodę spowodowaną wyborem instrumentów przymusowej restrukturyzacji. Dodatkowo odpowiedzialność BFG jest ograniczona do wysokości rzeczywistej szkody.

Pierwszy bail-in już mamy więc czas na roszczenia uzupełniające. Ich konstrukcja nie jest ani prosta, ani oczywista więc wyzwanie tym większe. Europejskie precedensy już są.

 

 

 

 

[i] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/59/UE z dnia 15 maja 2014 r. ustanawiająca ramy na potrzeby działań naprawczych oraz restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji w odniesieniu do instytucji kredytowych i firm inwestycyjnych, zwana dalej „BRRD”

Obrót niespłaconymi obligacjami

Danger roomCzasami można odczuwać satysfakcję, jak po kilku latach obowiązywania ustawodawca zmienia krytykowane i szkodliwe przepisy. Za takie zawsze uważałem wyłączenie obrotu obligacjami po dniu ustalenia praw (tzw. dzień D). Uniemożliwiało to obrót takimi problematycznymi aktywami, a przez to np. wyłączało możliwość rozliczania strat podatkowych (więcej tu:).

Ustawodawca nie usunął problematycznego przepisu, ale dobudował za nim kilka innych, które znacząco zmieniają stan prawny.

Do tej pory mieliśmy tylko stwierdzenie, że „Po ustaleniu uprawnionych do świadczeń z tytułu wykupu obligacji prawa z tej obligacji nie mogą być przenoszone” (art. 8 ust. 4)[1]. Było to proste jak cięcie katowskiego miecza. Termin upłynął, więc jakikolwiek obrót jest wyłączony.

Teraz jest inaczej, bo jeżeli emitent nie spełnił w terminie przewidzianym w warunkach emisji świadczeń z tytułu wykupu obligacji albo spełnił je tylko w części, możliwość przenoszenia praw z obligacji zostaje przywrócona po upływie tego terminu (art. 8 ust. 5 zd. 1). Mamy więc okres wyłączenia obrotu, które jest stosunkowo krótki, bo rozpoczyna się w dniu D (dzień ustalenia praw), a kończy w dniu W (dzień wypłaty). Redakcja przepisu nie jest najszczęśliwsza, bo znając kolegów i koleżanki prawników już czekam na interpretację mówiącą, że w przypadku wykupu częściowego, przewidzianego w warunkach emisji, nawet jeśli emitent spełni świadczenie, to możliwość obrotu obligacjami nie zostaje przywrócona. Nim jednak tak się stanie, to możemy spokojnie iść dalej. Możliwość przenoszenia obligacji zostaje przywrócona w wypadku defaultu. Emitent nie płaci w terminie, a obligatariusze mogą swobodnie zbywać takie niespłacone obligacje.

Ze swobodą jednak przesadziłem. Mocno ogranicza ją kolejne zdanie, które stwierdza, że obligacje nie mogą zostać przeniesione na klienta detalicznego, w rozumieniu przepisów ustawy o obrocie instrumentami finansowymi (art. 8 ust. 5 zd. 2). Klient detaliczny to każdy kto nie jest klientem profesjonalnym, czyli nie jest – w uproszczeniu – instytucją finansową, albo dużym przedsiębiorcą. Wyłączenie możliwości nabywania niespłaconych obligacji przez klientów detalicznych wyłącza możliwość ich notowania na rynkach zorganizowanych. Anonimowy obrót giełdowy uniemożliwia identyfikację nabywcy. Obligacje mogą być przenoszone wyłącznie na podstawie umów zawieranych bezpośrednio pomiędzy obligatariuszem a nabywcą, albo umów zawieranych za pośrednictwem domów maklerskich. Obligatariusze będącymi klientami detalicznymi będą mogli wyłącznie zbyć niespłacone obligacje. Klienci profesjonalni będą mogli zarówno zbywać, jak i nabywać.

Ograniczenie zbywania obligacji nie może być rozciągane na zdarzenia nie będące zbyciem. W efekcie, nawet klient detaliczny będzie mógł stać się właścicielem obligacji na zasadzie sukcesji uniwersalnej, czyli w przypadku osób fizycznych w ramach spadkobrania, a w przypadku spółek w ramach fuzji albo podziału.

Możliwość obrotu niespłaconymi obligacjami powoduje, że zmieni się stan uprawnionych do zaległych (niespłaconych) świadczeń. Zbywca obligacji przestanie być uprawniony, a w jego miejsce wejdzie nabywca. Powoduje to konieczność aktualizacji listy uprawnionych do świadczeń z obligacji. Podstawę prawną dla takiej aktualizacji dał nowy art. 8 ust. 6.

Zakaz obrotu padł. Niepotrzebne ograniczenie zniesione. Klienci detaliczni uratowani przed wyrządzeniem sobie krzywdy. Czas funduszy distressed assets nadchodzi.

 

 

 

[1] wszystkie odwołania do przepisów ustawy o obligacjach

Prawo odkupu akcji spółki wykluczonej z obrotu

Depositphotos_34009617_s-2019Nowelizacja ustawy o ofercie będzie przez lata dostarczać nam wiele radości i frustracji. Zmian jest tyle, że będzie nad czym się zastanawiać. Na pierwszy ogień biorę nowość, jaką jest prawo odkupu akcji spółki wykluczonej z obrotu na rynku regulowanym.

Już pierwsza lektura nowych przepisów budzi dreszcze. Z każdym kolejnym czytaniem rośnie ilość pytań bez odpowiedzi i wątpliwości. Na szczęście bardzo pomocne jest uzasadnienie projektu, które ogranicza się do stwierdzenia, że „Wprowadzenie tych przepisów uzasadnione jest ze względu na ochronę interesów akcjonariuszy mniejszościowych i umożliwienie im zbycia akcji spółki, w przypadku gdy spółka ta nie jest już notowana na rynku regulowanym”.

Nowe prawo akcjonariusza

Od zawsze na giełdzie problemem było to, że sankcja w postaci wykluczenia akcji z obrotu uderza bardzo mocno w akcjonariuszy wykluczonej spółki. Podnoszono przede wszystkim, że najwięcej tracą akcjonariusze mniejszościowi, którzy nie mieli żadnego wpływu na działania lub zaniechania spółki, które były przyczyną nałożenia tej drastycznej sankcji. Akcje spółki wykluczonej z obrotu przestają być notowane, więc możliwości ich zbycia akcji znacząco się zmniejszała. Nieoczekiwanie akcjonariusze staja się akcjonariuszami spółki prywatnej, pozostają z niepłynnymi papierami i ich dostęp do informacji o spółce jest znacząco ograniczony.

Zaradzić temu mają nowe przepisy o prawie odkupu akcji spółki, której akcje zostały wykluczone z obrotu[i]. Prawo to przysługuje, gdy:

  • akcjonariusz jest uprawniony z akcji dających mniej niż 5% ogólnej liczby głosów[ii];
  • akcje spółki były dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym;
  • akcje spółki zostały wykluczone z obrotu;
  • podstawą wykluczenia z obrotu był przepis art. 96 ust. 1, 1e, 1i, art. 96c ust. 1 ustawy o ofercie albo art. 20 ust. 3, 4b, 4c lub 7d ustawy o obrocie.

Jeśli te wymogi są spełnione to taki akcjonariusz może złożyć spółce pisemne żądanie odkupu akcji. Spółka dokonuje odkupu akcji objętych takimi żądaniami w jednym terminie, po cenie nie niższej niż cena minimalna, liczonej tak jak cena minimalna wezwania. Odkupione akcje zostają umorzone na podstawie uchwały zarządu.

Miało być pięknie, ale nie wyszło.

Akcjonariusz mniejszościowy ma prawo do wyjścia ze spółki wykluczonej z obrotu po godziwej cenie. Tyle teoria. W praktyce mogą być problemy z realizacją tego prawa. Moje wątpliwości budzi przede wszystkim:

  • Dlaczego tylko rynek regulowany?

Prawo wykupu zostało ograniczone wyłącznie do akcji spółek wykluczonych z obrotu na rynku regulowanym. Za burtą pozostali akcjonariusze spółek publicznych, których akcje są notowane w alternatywnym systemie obrotu. Prawa wykupu nie będą więc mieli akcjonariusze spółek New Connect’owych. Ograniczenie prawa jest niezrozumiałe i nieuzasadnione. Ale jest. Sorry, taki mamy przepis.

  • Jak liczyć termin na złożenie żądania wykupu?

Akcjonariusz składa żądanie wykupu w terminie 3 miesięcy „od wykluczenia akcji z obrotu”. Czyli od kiedy? W przypadku wykluczenia na podstawie decyzji Giełdy wydaje się, że termin wykluczenia to termin wydania decyzji, chyba że decyzja wskazuje wyraźnie inny termin. Tu nie mam problemu.

Wątpliwości powstają w przypadkach wykluczenia na podstawie decyzji administracyjnej wydawanej przez KNF, bo ilość możliwości komplikacji jest spora. KNF wydaje decyzję o wykluczeniu akcji z obrotu. W momencie wydania, decyzja ta nie jest ostateczna i nie wywołuje skutków prawnych, ale może zostać zaopatrzona w rygor natychmiastowej wykonalności. Taki rygor powoduje, że decyzja jest realizowana. Decyzja KNF może być zaskarżona wnioskiem o ponowne rozpoznanie sprawy, który rozpatruje KNF, albo od razu skargą do wojewódzkiego sądu administracyjnego (WSA)[iii]. Od decyzji KNF zapadłej „w drugiej instancji”, czyli w wyniku rozpoznania wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy spółka może wnieść skargę do WSA. Od wyroku WSA służy skarga kasacyjna do NSA. To przydługie wyliczenie było potrzebne by pokazać ilość możliwych sytuacji. W zasadzie tylko w przypadku decyzji KNF której nadano rygor natychmiastowej wykonalności łatwo wskazać moment początku biegu terminu. W pozostałych wypadkach wydaje się, że termin ten powinien rozpoczynać bieg dopiero w momencie ostateczności decyzji. Ale to byłoby zbyt proste. Ustawodawca wprowadził bowiem nieszablonową regulację: „W przypadku złożenia skargi do sądu administracyjnego na decyzję, w której Komisja wyklucza lub żąda wykluczenia akcji z obrotu na rynku regulowanym, termin odkupu biegnie od dnia uprawomocnienia się wyroku oddalającego skargę[iv]. Genialne! KNF wydaje decyzję. Załóżmy, że ostateczną, bo „drugoinstancyjną”. Akcje zostają wykluczone z obrotu. Akcjonariusze składają żądania wykupu, a spółka składa skargę do WSA (ma na to 30 dni od dnia doręczenia decyzji KNF). Zgodnie z zacytowanym przepisem  termin na złożenie żądań biegnie dopiero od dnia prawomocności wyroku (zajmie to ok. 3-4 lata). A co z terminem, który rozpoczął bieg? Co z żądaniami które zostały już złożone w pierwszym terminie? Takie pytania można mnożyć.

  • Który akcjonariusz może żądać odkupu?

Prawo do żądania wykupu ma akcjonariusz na dzień wszczęcia postępowań zakończonych wydaniem decyzji o wykluczeniu akcji z obrotu[v]. Z ustaleniem tego dnia mogą być problemy. Choć wszczęcie takich postępowań powinno być raportowane przez spółki publiczne, to w praktyce łatwo sobie wyobrazić sytuację braku takiej informacji na rynku. Wskazane byłoby, żeby decyzję KNF i Giełdy wskazywały ten dzień, co ułatwiłoby dochodzenie roszczeń wynikających z żądań odkupu.

  • Czy może istnieć spółka bez akcjonariuszy?

Uprawnieni do żądania odkupu są akcjonariusze posiadający akcje dające mniej niż 5% ogólnej liczby głosów. Spółka może posiadać wyłącznie takich akcjonariuszy. Łatwo sobie wyobrazić sytuację, w której wszyscy akcjonariusze będą uprawnieni do złożenia żądania i je złożą. Czy w takiej sytuacji zarząd powinien umorzyć wszystkie akcje? Jeśli tak i pozostanie nadwyżka majątku to będziemy mieli piękny przykład spółki bez akcjonariuszy. Nastąpi ostateczne i nieodwołalne uwłaszczenie zarządu.

  • Kto to jest członek zarządu i rady nadzorczej?

Wykup nie jest dla wszystkich. Skoro wykluczenie z obrotu jest sankcją dla spółki za niewłaściwe działanie na rynku to beneficjentami nie powinni być winowajcy, czyli ci którzy doprowadzili do nałożenia takiej kary. Przepis stanowi więc, że: „Członek zarządu lub rady nadzorczej spółki nie może żądać odkupu akcji[vi]. Świetnie, ale który członek? Z prawa do żądania wykupu nie mogą skorzystać osoby, które wchodziły w skład tych organów spółki w którym momencie? Kiedykolwiek? W momencie podjęcia działań, które były przyczyną wykluczenia? W momencie wszczęcia postępowań zakończonych wydaniem decyzji o wykluczeniu? W dniu wydania decyzji o wykluczeniu? Jej ostateczności? Prawomocności? Pomysłów na pytania mam jeszcze kilka, ale na odpowiedź na razie nie.

  • Kto nabywa akcje?

Akcje objęte żądaniami akcjonariuszy zostają odkupione przez spółkę „na rachunek własny lub na rachunek akcjonariuszy pozostających w spółce[vii]. To pierwsze oznacza, że spółka nabywa akcje własne, a drugie że spółka jest swoistym pośrednikiem który nabywa akcje które staną się własnością akcjonariuszy pozostających w spółce. Podobna konstrukcja istnieje w przypadku przymusowego wykupu w spółce prywatnej[viii]. Przepis nie precyzuje jednak:

  • Kto i w jakim trybie dokonuje wyboru nabywcy?
  • Czy akcjonariusz żądający jest zobowiązany do złożenia wraz z żądaniem odkupu dodatkowych dokumentów (aż by się prosiło o świadectwo depozytowe, blokadę i zlecenie sprzedży)?
  • Jak mają być przeniesione zdematerializowane akcje bez złożenia odpowiedniej dyspozycji przez akcjonariusza?
  • Czy przeniesienie akcji ma zostać przeprowadzone za pośrednictwem systemu KDPW (tak jak np. przy nabywaniu akcji w wezwaniach), czy poprzez zapisy na rachunkach inwestycyjnych dokonywane na podstawie umów prywatnych? Jeśli to pierwsze, to na jakiej podstawie, jeśli drugie to jak mają powstać takie umowy?
  • Czy faktyczny nabywca (akcjonariusz pozostający w spółce) jest zobowiązany do zapłaty ceny? Komu? Spółce, czy akcjonariuszowi, którego akcje są odkupywane? Wcześniej, taki nabywca nie jest również zobowiązany do złożenia ceny w spółce!
  • Jaki jest termin zapłaty ceny wykupu? Przepis wskazuje jedynie, że wykup ma być dokonany w terminie 3 miesięcy, od upływu terminu na złożenie żądania odkupu, ale czy oznacza to również zapłatę ceny? Czy obowiązuje zasada delivery vs payment czy nie?
  • Co nabywca robi z odkupionymi akcjami?

Odkupione akcje podlegają umorzeniu[ix]. Jak mawiał Ryjek, krótko i ładnie. Ale co to znaczy? Rozumiem, że umorzone zostają akcje odkupione przez spółkę, ale chyba nie przez akcjonariusza pozostającego w spółce. Przepis milczy, więc chyba zdroworozsądkowo należy twierdzić, że umorzenie obejmie wyłącznie akcje odkupione przez spółkę. 

  • Umorzenie akcji w majątku spółki czy akcjonariusza?

A może ma to wyglądać zupełnie inaczej? Odkup jest tylko słowem i może nie należy trzymać się niewolniczo jego słownikowego znaczenia? Może wbrew pozorom w tym mechanizmie nie chodzi o odkupywanie akcji, czyli nabywanie przez spółkę w celu umorzenia, ale o konstrukcję podobną do umorzenia przymusowego, czyli umarzanie akcji w majątku akcjonariusza i wypłatę przez spółkę wynagrodzenia za umorzone akcje?[x]. Dokonanie odkupu przez spółkę (cokolwiek by to miało w tym kontekście znaczyć) jest wtedy odpowiednikiem zdarzenia uruchamiającego mechanizm umorzenia automatycznego[xi]. Akcje zostają umorzone, a zarząd uchwala obniżenie kapitału zakładowego. Wydaje się jednak, że przyjęcie takiego rozwiązania ma bardzo wątłe podstawy w przepisach i nie rozwiązuje w zasadzie żadnej ze wskazanych wątpliwości. Moim zdaniem, należy je odrzucić. 

  • Kiedy nastąpi zapłata kwoty odkupu?

Nabywania akcji własnych jest sposobem na transfer środków ze spółki do akcjonariusza. Takie transfery są poddane szczególnym rygorom, ze względu na ochronę kapitału zakładowego spółki i praw jej wierzycieli. Dla możliwości i terminu zapłaty przez spółkę za nabywane akcje własne kluczowe jest źródło finansowania. Jeśli taka operacja jest finansowana z funduszy dywidendowych to roszczenie może być wymagalne natychmiastowo. Trudno jednak zakładać, że spółka wykluczana z obrotu będzie dysponowała kapitałem rezerwowym utworzonym na potrzeby takiego odkupu. Regułą będzie raczej finansowanie z obniżenia kapitału zakładowego. W takim jednak razie wypłata dla akcjonariuszy może nastąpić dopiero po podjęciu uchwały o obniżeniu kapitału przez zarząd spółki oraz po przeprowadzeniu postępowania konwokacyjnego.

Może się więc okazać, że akcjonariusze będą przez kilka miesięcy oczekiwać na zapłatę. O ile kiedykolwiek jej się doczekają. A co w okresie pomiędzy? Czy można obracać akcjami, czy nie? itd… 

  • Co się stanie jeśli w spółce zabraknie kasy?

Roszczenia o zapłatę ceny wykupu są roszczeniami pieniężnymi (długami spółki). Zawsze wydawało mi się, że jeśli spółka handlowa nie dysponuje środkami na zaspokojenie swoich wymagalnych długów, to powinna złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości. Twórcy analizowanych przepisów mieli jednak inny pomysł. „W przypadku braku środków na zaspokojenie wszystkich roszczeń odkup następuje na zasadzie proporcjonalności”. Przepis ten wydaje się wprowadzać swoisty mechanizm redukcji wierzytelności akcjonariuszy do kwoty „środków na zaspokojenie roszczeń”, które jak mniemam pozostają w dyspozycji spółki. Nie wiadomo czy chodzi o wszystkie aktywa, aktywa netto (aktywa minus zobowiązania), środki pieniężne, środki zbywalne, czy cokolwiek innego. Nic nie wiadomo, poza tym, że jest to wyłom w tradycyjnym prawie handlowym.

  • A co jeśli w końcu spółka upadnie?

Racjonalny ustawodawca przewidział kłopoty. Spółka może upaść. „Akcjonariusz nie może żądać odkupu (…) w przypadku ogłoszenia upadłości spółki lub wydania postanowienia o oddaleniu wniosku o ogłoszenie jej upadłości ze względu na to, że majątek spółki nie wystarcza albo wystarcza jedynie na zaspokojenie kosztów postępowania[xii]. Nie może żądać, czyli na pewno nie może składać żądania. A złożone przed ogłoszeniem upadłości żądanie nie może być zrealizowane w ogóle i wygasa, czy też być realizowane w ramach postępowania upadłościowego? Specyfika niewypłacalności powinna przemawiać za przyjęciem wygaśnięcia takich roszczeń akcjonariuszy, więc przepis niepotrzebnie tworzy pole dla wątpliwości.

A co z postanowieniem o ubóstwie potencjalnej masy upadłości? Przepis zakazuje żądania odkupu w przypadku wydania takiego postanowienia. Nie prawomocności. Co się dzieje jak postanowienie zostanie wydane, a następnie uchylone?

 

Takie przemyślenia mnie naszły po lekturze tego dzieła. Aż boję się myśleć co się stanie jak przyjdzie nam zastosować te regulacje. Pozostaje mi jedynie wyrażeni głębokiego szacunku dla twórców tych przepisów. Już dawno w tak krótkim tekście nie udało się umieścić tak dużej ilości nieprzemyślanych rozwiązań.

 

 

[i] art. 83a ustawy o ofercie, wchodzący w życie 30 listopada 2019 r.

[ii] bezpośrednio, pośrednio i w porozumieniu

[iii] art. 52 § 3 PPSA

[iv] art. 83a ust. 2 zd. 2 ustawy o ofercie

[v] art. 83a ust. 1 ustawy o ofercie

[vi] art. 83a ust. 5 ustawy o ofercie

[vii] art. 83a ust. 3 zd.1 ustawy o ofercie

[viii] art. 418 § 3 w zw. z art. 417 § 3 KSH

[ix] art. 83a ust. 6 zd.1 ustawy o ofercie

[x] Przyjmując taką hipotezę musimy zapomnieć na moment o możliwości nabywania akcji przez akcjonariuszy pozostających w spółce. Analizując te przepisy musimy być jednak gotowi nie tylko na takie kompromisy.

[xi] Znowu kompromisowo przechodzimy do porządku dziennego nad tym, że o takim zdarzeniu traktuje art. 359 § 6 KSH, do którego nie odwołuje się wprost art. 83a ust. 6 ustawy o ofercie. Odwołanie jest ograniczone wyłącznie do § 7 art. 357 KSH, a więc do przepisu, który mówi o uchwale zarządu o obniżeniu kapitału zakładowego.

[xii] art. 83b ustawy o ofercie

Obligacje komunalne publiczne inaczej

tangled electric cablesNowe Rozporządzenie prospektowe[i] sporo zamieszało w prowadzeniu emisji papierów wartościowych. Rewolucją są nie tyle nowe siatki prospektów, ale raczej przepisy materialne, na czele z nową definicją oferty publicznej. W uproszczeniu, oferta publiczną papierów wartościowych jest każdy komunikat przedstawiający informacje wystarczające inwestorowi do podjęcia decyzji inwestycyjnej[ii]. Nie ma już ofert prywatnych, każda jest publiczna i każda wymaga prospektu, chyba że podlega zwolnieniu z uciążliwego obowiązku prospektowego. Lista tych zwolnień w dużej części pokrywa się z listą wyjątków z zakresu oferty publicznej z ustawy o ofercie.

Można powiedzieć, że definicja to definicja i nie wchodząc w dywagacje teoretyczne po prostu trzeba ją stosować i tyle. Na pierwszy rzut oka tak to wygląda. Zamiast starej definicji mamy nową, więc niewiele się zmieniło. Pozory są mylące.

Jednak definicja z ustawy o ofercie cały czas tam jest. Nowelizacja[iii] przewidująca uchylenie „starej” definicji[iv] utknęła w Sejmie, który zdążył jedynie z jej pierwszym czytaniem. Sprawozdanie Komisji Finansów Publicznych ma być przedmiotem tajemniczego posiedzenia Sejmu, które odbędzie się tuż po wyborach (15 października).

Nowe rozporządzenie i stara ustawa.

Póki co nowelizacji jednak nie ma i nie bardzo wiadomo kiedy będzie. Jesteśmy w okresie niepewności i niejasności. Obowiązuje Rozporządzenie i „stara” ustawa. Formalnie mamy więc dwie definicje oferty publicznej. Jedną w Rozporządzeniu, a drugą w ustawie o ofercie.

Reguły stosowanie prawa unijnego są jednoznaczne. Po pierwsze, przepisy rozporządzenia mają bezpośrednie zastosowanie w krajowym porządku prawnym. Po drugie, mają pierwszeństwo przed przepisami krajowymi. Stosując zasadę prymatu prawa unijnego stosujemy wprost definicję z Rozporządzenia, pomijając definicję z ustawy o ofercie. Piękne w swej prostocie. Jednak istnieje jeszcze jedna zasada. Po trzecie, zawsze jest problem gdy zakresy przepisów nie pokrywają się. Wszystko jest łatwe jeśli nowe przepisy rozporządzenia regulują dokładnie tą samą kwestię co dotychczasowe przepisy krajowe. Tak prosto nie jest jednak tym razem.

Problem powstaje przy emisjach papierów wartościowych przez jednostki samorządu terytorialnego. Rozporządzenie nie ma zastosowania do papierów wartościowych o charakterze nieudziałowym emitowanych m.in. przez „jedną z władz regionalnych lub lokalnych państwa członkowskiego[v]. Wynika z tego, że do obligacji emitowanych przez jednostki samorządu terytorialnego (gminy, powiaty, województwa) nie stosuje się przepisów Rozporządzenia. Oznacza to, że definicja oferty publicznej zawarta w Rozporządzeniu nie ma zastosowania do obligacji komunalnych. Wynika z tego nieoczywisty wniosek, że definicja oferty publicznej zawarta w Rozporządzeniu nie ma waloru powszechnego, ale jest ograniczona podmiotowo, gdyż wyłączone są z niej są papiery wartościowe emitowane przez niektóre podmioty, np. jednostki samorządu terytorialnego.

Dalej jest jeszcze zabawniej. Wracając do definicji oferty publicznej, to póki co są dwie. Jedna w ustawie o ofercie, a druga w Rozporządzeniu. Skoro ta druga nie ma zastosowania do obligacji komunalnych to stosować należy tą pierwszą. Póki co możemy (a nawet musimy) dopuścić taki zabieg interpretacyjny, który pozwoli nam na stwierdzenie, że dla większości emisji stosujemy definicję z Rozporządzenia, a dla niektórych (tych do których nie stosuje się Rozporządzenia) stosujemy definicję z ustawy o ofercie.

Dzięki temu gminy mogę emitować obligacje i oferować je albo publicznie (zgodnie z ustawową definicją), albo ciągle jeszcze prywatnie. Takie oferty są ciągle standardem rynkowym. Oferta obligacji komunalnych skierowana do mniej niż 150 osób nie będzie więc ofertą publiczną w rozumieniu ustawy o ofercie[vi], ani ofertą publiczną w rozumieniu Rozporządzenia, bo nie stosuje się go do ofert obligacji komunalnych. Obligacje będą więc oferowane „w inny sposób”, czyli na podstawie art. 33 pkt. 2) ustawy o obligacjach.

Jedno rozporządzenie, jedna definicja, jeden kłopot

Ale poczekajcie jeszcze moment, bo za chwilę może kilka dni, może miesięcy, ale na pewno kiedyś będzie jeszcze śmieszniej. Nowelizacja ustawy o ofercie usunie definicję oferty publicznej z ustawy. Nie będzie więc oferty publicznej w rozumieniu ustawy o ofercie. Będzie tylko definicja Rozporządzenia. Ta druga, tak jak całe Rozporządzenie nie będzie miała zastosowania do obligacji komunalnych. Zmieni się też art. 33 pkt 1) ustawy o obligacjach, bo nie będzie w nim odwołania do definicji oferty publicznej z ustawy o ofercie, a w zamian za to pojawi się odwołanie do Rozporządzenia[vii]. Ze wskazanych wyżej względów oferta obligacji komunalnych nie będzie ofertą publiczną. Pozostanie więc dalej oferowanie „inny sposób”. Niby nic się nie zmieni, ale co jeśli jakaś dzielna gmina wyemituje obligacje, których ofertę skieruje do wszystkich mieszkańców gminy, albo (po co się ograniczać) do każdego Polaka? Niezależnie od ilości adresatów nie będzie to oferta publiczna, bo ze względu na typ emitenta nie będzie się do niej stosować Rozporządzenia, zawierającego definicję oferty publicznej. A innej definicji nie będzie.

Tak mi jakość z tych przepisów wychodzi, że propozycja nabycia obligacji komunalnych dla każdego Polaka to przyszłość!

 

 

 

[i] Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/1129 z dnia 14 czerwca 2017 r. w sprawie prospektu, który ma być publikowany w związku z ofertą publiczną papierów wartościowych lub dopuszczeniem ich do obrotu na rynku regulowanym oraz uchylenia dyrektywy 2003/71/WE) („Rozporządzenie”)

[ii] Artykuł 2 lit. d) Rozporządzenia

[iii] art. 1 pkt. 3 nowelizacji (stan na 23 września 2019)

[iv] uchylenie art. 3 ust. 1 ustawy o ofercie

[v] art. 1 ust. 2 lit. b Rozporządzenia

[vi] poza zakresem definicji z art. 3 ustawy o ofercie (mniej niż 150 adresatów)

[vii] art. 16 pkt. 3 nowelizacji (stan na 23 września 2019)