06/01/2015

Upadłość z powodu hipoteki

Prawie zupełne wyłączenie możliwości składania skarg kasacyjnych w sprawach upadłościowych spowodowało, że rzadko są one przedmiotem orzeczeń Sądu Najwyższego. Tym razem udało się, poprzez tzw. pytanie prawne. Efektem jest uchwała SN[1], z której wynika, że wierzyciel hipoteczny niebędący wierzycielem osobistym może żądać upadłości dłużnika. Uzasadnienie bardzo klarownie przedstawia argumentację przemawiającą za takim rozstrzygnięciem.

Stan faktyczny sprawy był prosty. Bank posiadał zabezpieczenie hipoteczne udzielonego kredytu, ustanowione na nieruchomości stanowiącej własność osoby trzeciej. Dłużnik rzeczowy nie był dłużnikiem osobistym banku. Kredyt nie był spłacany i bank złożył wniosek o ogłoszenie upadłości dłużnika hipotecznego. Wątpliwości sądu budziła kwestia, czy wierzyciel rzeczowy, niebędący wierzycielem osobistym może domagać się upadłości dłużnika rzeczowego. Sąd Najwyższy dopuścił taką możliwość uzasadniając ją następująco:

Ten problem do tej pory nie był przedmiotem rozstrzygnięcia Sądu Najwyższego. W piśmiennictwie przeważa jednak pogląd, że wniosek o ogłoszenie upadłości może złożyć wierzyciel, niezależnie od tego czy posiada wierzytelność pieniężną, czy niepieniężną oraz czy jest wierzycielem osobistym czy rzeczowym. W poprzednim stanie prawnym dominował pogląd przeciwny.
Wniosek o ogłoszenie upadłości może złożyć „dłużnik lub każdy z jego wierzycieli” (art. 20 PUN). Ustawa nie przewiduje więc żadnych ograniczeń co do kręgu wierzycieli. Tym bardziej możliwość ta nie jest wyłączona wobec wierzyciela, który będzie mógł uczestniczyć w postępowaniu upadłościowym (wpis wierzyciela hipotecznego niebędącego wierzycielem osobistym na listę wierzytelności z urzędu).
W różnych aktach prawnych osoba, na rzecz której ustanowiono hipotekę jest konsekwentnie określana jako wierzyciel hipoteczny. Ta konwencja terminologiczna jest również przestrzegana na gruncie Prawa upadłościowego i naprawczego. W przypadku, gdy ustawa ogranicza zakres pojęcia wierzyciel do wierzycieli osobistych czyni to wyraźnie.
Uchwała SN jest kolejnym głosem za przyjęciem koncepcji, że dłużnik rzeczowy jest zobowiązany nie tylko do biernego znoszenia egzekucji z przedmiotu zabezpieczenia, ale jego obowiązkiem jest spełnienie świadczenia, przy czym jego odpowiedzialność jest ograniczona do obciążonego składnika majątku. W KPC nie ma specjalnego trybu umożliwiającego wykonanie obowiązku znoszenia (ścierpiania) egzekucji. Taki obowiązek musi więc podlegać wykonaniu w drodze egzekucji świadczeń pieniężnych, a więc wierzyciel musi dysponować tytułem egzekucyjnym stwierdzającym obowiązek zapłaty.
Nie ma więc podstaw dla odmawiania uprawnionemu z hipoteki statusu wierzyciela w rozumieniu przepisów o dochodzeniu roszczeń, w tym w drodze wniosku upadłościowego. Potwierdzają to regulacje PUN łączące uprawnienie takiej osoby z pojęciem wierzytelności. Poza tym przepisy egzekucyjne wskazują, że uprawnienie wierzyciela stanowi korelat obowiązku dłużnika rzeczowego, a więc powinno być traktowane, jako wierzytelność.
Postępowanie upadłościowe jest jednym z trybów przymusowego dochodzenia roszczeń przez wierzycieli. Wyboru dokonuje wierzyciel, który decyduje się na klasyczną egzekucję albo na upadłość. Taka decyzja może być różnie motywowana, ale zawsze pozostaje ona po stronie wierzyciela.

Morałów z tego orzeczenia jest moim zdaniem kilka. Po pierwsze, trzeba uważać na swoje przyzwyczajenia prawne, jeśli zmienia się ustawa (uwaga nadchodzi nowa ustawa o obligacjach!). Po drugie, kolejną bramkę stracili zwolennicy twierdzenia o ograniczeniu obowiązku wierzyciela rzeczowego wyłącznie do znoszenia egzekucji (może już czas zakończyć ten mecz?). Po trzecie, w sądach upadłościowych może być jeszcze ciekawiej.

Panu Pliszakowi dziękuję za udostępnienie selfie.

[1] uchwała Sądu Najwyższego z dnia 6 czerwca 2014 r., III CZP 23/14

31/12/2014

Wezwanie na akcje North Coast, albo mała wyprawa przez dwa nominały, różne interpretacje, kilka granic, rozbieżne cele, nie licząc większych i mniejszych interesów

Ogłoszono właśnie wezwanie na akcje North Coast. Chyba już tradycyjny, długi weekend, który płynnie przechodzi w kilkunastodniowe zimowe wakacje, nie uśpił jednak czujności Stowarzyszenia Inwestorów Indywidualnych, które zwróciło uwagę, że cena wezwania została określona nieprawidłowo. Sprawa trafiła do KNF, która zapowiedziała przedstawienie swojego stanowiska, jeszcze przed rozpoczęciem zapisów. Zanim się to stanie, przyjrzyjmy się tej precedensowej sprawie.

Jak określano cenę wezwania

Wzywający wskazał, że cena wezwania „nie jest niższa od średniej arytmetycznej ze średnich dziennych cen ważonych wolumenem obrotu z ostatnich 83 dni przed dniem ogłoszenia Wezwania”. Te nietypowe 83 dni to okres od 7 sierpnia 2014 r., kiedy to „Akcje zostały zarejestrowane i utworzone jako akcje o wartości nominalnej 0,20 PLN każda (…) w związku z zarejestrowaniem zmian w statucie Spółki dotyczących zmiany wartości nominalnej jednej akcji Spółki z 0,02 PLN na 0,20 PLN (scalenie akcji)”.

Wzywający uznał, że ceną minimalną wezwania jest średnia cena z ostatnich 83 dni, a nie średnie z ostatnich 6 i 3 miesięcy.

Mówiąc wprost problem sprowadza się do tego czy scalenie akcji powoduje, że kurs akcji sprzed dokonania resplitu nie ma znaczenia dla określenia ceny wezwania.

A co na to NATO, a w zasadzie SII?

Polecam lekturę całego stanowiska SII, które można streścić następująco:

akcje North Coast są notowane na rynku regulowanym od 2006 roku, co nakazuje uznanie, że cena wezwania nie może być niższa niż średnia z ostatnich 6 i 3 miesięcy;
scalenie akcji jest operacją techniczną (zwiększenie wartości nominalnej akcji przy jednoczesnym zmniejszeniu ogólnej liczby akcji, przy jednoczesnym zachowaniu wysokości kapitału zakładowego spółki); mimo scalenia akcje North Coast są nadal oznaczone tą samą serią i tym samym kodem KDPW; resplit jest neutralny dla ustalenia ceny akcji notowanych na rynku regulowanym po dniu wymiany;
kurs akcji spółki publicznej po ich scaleniu ustala się – zgodnie z regulacjami KDPW – poprzez pomnożenie ostatniego kursu tych akcji przez stosunek scalenia tych akcji; zachowana jest więc pełna ciągłość pomiędzy kursem przed i po scaleniu;
wykładnia zastosowana przez Wzywającego jest sprzeczna z literalnym brzmieniem ustawy, która używa zwrotów „którekolwiek z akcji” oraz „obrót tymi akcjami” (użycie liczby mnogiej); „Nie chodzi tu więc o jeden rodzaj akcji, czy o akcje jednej serii, lecz o dowolne/każde akcje danego emitenta, którymi obrót na rynku regulowanym odbywał się w okresie ostatnich 6 miesięcy”;
zaproponowane przez Wzywającego rozumienie przepisów ustawy „otworzy kolejnym podmiotom furtkę do ustalania ceny w wezwaniach nawet na podstawie notowań z okresu kilkudniowego, czy wręcz jednodniowego przy wykorzystaniu narzędzia w postaci technicznego scalenia akcji”, co będzie sprzeczne z funkcją tych przepisów.

Niezależnie od tego SII zwraca uwagę na fakt, że wartość księgowa akcji jest znacząco wyższa od ceny wezwania (może to też stary problem rozbieżności między kursem giełdowym a wartością godziwą).

Co można jeszcze dodać ?

Interpretacja zastosowana przez wzywającego na akcje North Coast jest kolejną próbą zrobienia małego wyłomu w przepisach o cenie minimalnej wezwania i na koniec zapłacenia mniej. Próby te są najczęściej oparte o tzw. literalną wykładnię i próbę nadawania nieproporcjonalnie dużego znaczenia poszczególnym słowom ustawy. W przypadku ceny minimalnej wezwania będą one z reguły pomijały cel tej regulacji.

Moim zdaniem w tym przypadku nawet literalne odczytanie ustawy nie prowadzi do wniosków osiągniętych przez Wzywającego. Zasadą jest, że: w przypadku gdy którekolwiek z akcji spółki są przedmiotem obrotu na rynku regulowanym, cena akcji proponowana w wezwaniu nie może być niższa od średniej ceny rynkowej z okresu 6 miesięcy poprzedzających ogłoszenie wezwania, w czasie których dokonywany był obrót tymi akcjami na rynku głównym.

Uznanie, że reguła ta nie ma zastosowania do akcji notowanych po dokonaniu scalenia wymaga więc wykazania, że akcje po scaleniu nie są tymi samymi akcjami, co akcje przed jego dokonaniem. To założenie jest błędne.

Akcja jest prawem podmiotowym, które powstaje z momentem objęcia akcji. Prawo to jest ucieleśnione w papierze wartościowym, który może być przedmiotem obrotu. Właścicielem akcji jest uprawniony z tego prawa. Prawo z akcji gaśnie z momentem likwidacji spółki lub umorzenia akcji. Poza tym trwa, przy czym może oczywiście zmieniać swoją treść.

Scalenie akcji, to ich łączenie. Zamiast trzech, dziesięciu, czy stu starych akcji akcjonariusz po scaleniu będzie miał jedną. Zakres jego praw się nie zmieni i będzie taki sam jak przed scaleniem. Będzie jedynie podzielony na mniejszą ilość jednostek (akcji).

Ważne jest, że akcjonariusz nie obejmuje nowych scalonych akcji, nie dochodzi więc do kreacji nowego prawa akcyjnego (pomijam tu scholastyczne rozważania, czy akcje łączymy przez ich przyłączanie do jednej starej, która zwiększa swój nominał, czy przez utworzenie przez wszystkie stare nowych akcji). W przypadku spółek publicznych resplit odbywa się niejednokrotnie bez woli, a nawet wiedzy akcjonariusza. Oczywiście scalone akcje nie są również ponownie dopuszczane do obrotu na rynku regulowanym, ale „korzystają” z dopuszczenia dotychczasowych akcji. Nie powstaje więc nic nowego.

Dlatego moim zdaniem nie można twierdzić, że te nowe akcje, to jakieś inne akcje, które nie mają nic wspólnego z dotychczasowymi, a kurs giełdowy tych starych to zupełnie oddzielna historia.

Najgroźniejsza jednak w analizowanej wykładni jest możliwość kształtowania minimalnej ceny wezwania przez operacje techniczne. Jeśli akcje scalone to inne akcje, to zupełnie innymi akcjami są również akcje powstałe z podziału akcji. Jeśli przed podziałem akcje były notowane po 100 zł, a potem dokonano podziału 1:100 i notowane takie akcje przez 3 dni, to jest oczywiste, że cena minimalna wezwania to kurs tych nowych akcji z ostatnich 3 dni, czyli 1 zł! Takie przykłady można mnożyć.

Ta spraw pokazuje, że operacje na akcjach i tekstach prawnych mają jednak swoje ograniczenia.

P.S. Dziękuję pani Oldze Tokarczuk za inspirację przy tworzeniu tytułu.

08/12/2014

Czy można opłacić obligacje aportami?

Transakcje restrukturyzacji zadłużenia wymagają zwykle sporej ekwilibrystyki prawnej. Dłużnik zwykle nie ma wystarczających środków, albo nie ma ich w tym właśnie momencie, kiedy mieć je powinien. Głód kapitału musi jednak zostać zaspokojony. A to zmusza do sięgania po nieszablonowe rozwiązania (to dokładnie ten sam mechanizm, który wymusił różnorodność kuchni chińskiej).

W takich warunkach trzeba szukać odpowiedzi na nietypowe pytania. Takie jak w tytule. Czy można zamiast wnosić pieniądze czy ewentualnie potrącać wierzytelności pieniężne przenieść na emitenta obligacji własność (lub inne prawo) do określonych aktywów? Mówiąc wprost: czy można objąć obligacje w zamian za aport?

Jak można się domyślać ani obowiązująca, ani już uchwalona nowa ustawa o obligacjach[1] nie zawiera żadnych regulacji dotyczących sposobu opłacenia obligacji. Nie ma w niej przepisu odpowiadającego np. regulacjom KSH dotyczącym możliwości wnoszenia aportów do spółek kapitałowych. W mojej ocenie nie oznacza to jednak niemożności pokrycia (opłacenia) obligacji wkładami niepieniężnymi. Za taką tezą przemawia szereg argumentów. Po pierwsze, regulacje dotyczące obligacji należą do sfery prawa cywilnego, dla której podstawową zasadą jest swoboda umów. Ograniczenia wolności obrotu cywilnoprawnego powinny mieć wyraźne oparcie w przepisach. Wszelkie wątpliwości powinny być rozwiązywane przy pomocy domniemania możliwości zawarcia danej umowy. Takie podejście gwarantuje możliwie szeroką realizację zasady wolności gospodarczej. Ewentualne ograniczenia powinny być niezbędne dla ochrony konkretnych i istotnych wartości, które nie mogą być zabezpieczone w inny sposób. Ingerencja w zasadę wolności powinna być minimalna. Żadna z tych zasad nie jest spełniona przy postulacie ograniczenia możliwości opłacania obligacji wyłącznie do wkładów pieniężnych. Brak ustawowego zakazu skutkuje możliwością opłacenia obligacji innymi aktywami niż pieniądze.

Po drugie, obligacja jest papierem wartościowym, w którym dłużnik (emitent) stwierdza jest dłużnikiem właściciela obligacji (obligatariusza) i zobowiązuje się wobec niego do spełnienia określonego świadczenia. Źródłem tego zobowiązania emitenta jest fakt dokonania przez obligatariusza spełnienia świadczenia na rzecz emitenta. Założenie, że świadczenie emitenta jest świadczeniem pieniężnym nie powoduje, że świadczenie obligatariusza też musiało mieć taki charakter. Świadczenie emitenta może mieć charakter niepieniężny (np. obligacje zamienne, obligacje z prawem pierwszeństwa), choć w takich przypadkach nie budzi żadnych wątpliwości, że takie obligacje mogą być opłacone w pieniądzu. Nie ma więc przeszkód by odwrócić tę kolejność i dopuścić opłacanie swoistymi aportami obligacji obejmujących pieniężne świadczenie emitenta.

Po trzecie, prawo cywilne pozwala na bardzo elastyczną zmianę stosunków zobowiązaniowych. Strony mogą uzgodnić, że w celu umorzenia zobowiązania dłużnik zobowiązuje się za zgodą wierzyciela spełnić inne świadczenie albo nawet to samo świadczenie, lecz z innej podstawy prawnej, co skutkuje wygaśnięciem dotychczasowego zobowiązania (tzw. nowacja). Tym bardziej możliwe jest umowne zobowiązanie się dłużnika do zapłaty (zobowiązanie emitenta do wykupu obligacji) w zamian za umorzenie jego niepieniężnego zobowiązania (umorzenie zobowiązania dłużnika rzeczowego wobec wierzyciela). Przy takiej interpretacji zastosowanie konstrukcji odnowienia umożliwia opłacenie obligacji w drodze umorzenia długu niepieniężnego.

Jeśli więc i emitent i obligatariusz zgadzają się na takie rozwiązanie, to dlaczego nie?

[1] nową ustawę Sejm uchwalił 28 listopada 2014 r. i przekazał do Senatu i Prezydenta

20/11/2014

Samorządowy i państwowy członek rady nadzorczej

Przeprowadzone właśnie wybory samorządowe i poprzedzająca je kampania wyborcza ponownie skierowały uwagę na kwestie związane z zarządzaniem majątkiem publicznym. Problem jest oczywiście bardzo szeroki i prawnych pułapek w nim cała masa, ale chciałbym zająć się małym, ale istotnym jego aspektem, czyli problemem łączenia funkcji w radach nadzorczych spółek komunalnych lub państwowych.

Problem jest leciwy, bo pokusy związane z mnożeniem posad samorządowych dla krewnych i znajomych królika są odwieczne. Polski ustawodawca zareagował na nie uchwalając sławetną ustawę kominową, która wprowadza prosty przepis „Jedna osoba może być członkiem rady nadzorczej tylko w jednej spośród spółek” komunalnych lub państwowych. Spółki takie zdefiniowano bardzo prosto. Nie wprowadzono do definicji subtelnych pojęć sprawowania kontroli, czy dominacji przez samorząd lub państwo, ale odwołano się do wymiernej i łatwo sprawdzalnej wielkości, jaką jest większość kapitałowa. Ustawa kominowa stanowi wyraźnie, że jedna osoba nie może być równocześnie członkiem dwóch rad nadzorczych w:

jednoosobowych spółek prawa handlowego utworzonych przez Skarb Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego;
spółek prawa handlowego, w których udział Skarbu Państwa przekracza 50% kapitału zakładowego lub 50% liczby akcji;
spółek prawa handlowego, w których udział jednostek samorządu terytorialnego przekracza 50% kapitału zakładowego lub 50% liczby akcji;
spółek prawa handlowego, w których udział spółek, o których powyżej, przekracza 50% kapitału zakładowego lub 50% liczby akcji;

Można więc zasiadać tylko w jednej radzie nadzorczej jednoosobowej spółki Skarbu Państwa, jednostka samorządu terytorialnego, lub spółki w której większość kapitału zakładowego lub akcji ma Skarbu Państwa lub jednostka samorządu terytorialnego.

Ustawa nie zawiera żadnych przepisów wskazujących co się dzieje w wypadku, gdy taka sytuacja wbrew tej regulacji nastąpi. Jeśli ich brak to moim zdaniem stosując ogólne reguły Kodeksu cywilnego można stwierdzić, że powołanie do drugiej rady nadzorczej jest nieważne, bo sprzeczne z przepisem ustawy.

Z oczywistych przyczyn podejmowane są liczne próby obchodzenia przepisów ustawy kominowej i dokonywania przeróżnych interpretacji, które mają wykazać, że regulacja ta jest wyjątkiem od zasady swobody gospodarczej i powinna być wąsko i rygorystycznie stosowana. Spraw ta oparła się o sam Trybunał Konstytucyjny[1], którego rozstrzygnięcie daje tamę tego typu zabiegom interpretacyjnym. Trybunał wskazał wyraźnie, że podstawowym celem ustawy kominowej jest ograniczenie wysokości uposażeń w szeroko pojętym sektorze publicznym. Kumulacja funkcji w radach nadzorczych powodowałaby, że jedna osoba pobiera dwa lub więcej wynagrodzeń, co prowadziłoby do obejścia ustawy. Najistotniejsze jednak jest uznanie przez Trybunał, że w sektor publiczny nie jest objęty zasada swobody gospodarczej w tym samym stopniu co sektor prywatny. Konstytucja sprzęga wolność gospodarczą z własnością prywatną, a nie wszelką własnością. Taki szczególny status sektora publicznego nie wyklucza nałożenia na niego specyficznych warunków lub ograniczeń. W części są one dyktowane koniecznością realizowania przez sektor publiczny szczególnych wartości takich jak zapewnienia społecznego charakteru gospodarki, czy zrównoważony rozwój. Szczególne ograniczenia sektora publicznego mogą być nakładane na drodze ustawowej. Mogą one dotyczyć również zarządzania i nadzorowania majątku publicznego. W ich ramach ustawodawca może również wprowadzać ograniczenia dotyczące wynagrodzeń osób wykonujących określone funkcje w tym sektorze.

Wyrok Trybunału jest jednoznaczny i powinien być drogowskazem przy interpretacji ustawy kominowej. Z uwagi na to, że sprawa dotyczy sporych pieniędzy i dużej ilości ludzi, na pewno nie jest to koniec tego typu rozważań.

[1] wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 7 maja 2001 r., K 19/00

29/10/2014

Tajemnicze obligacje Imagisu

Jeszcze klika tygodni temu wszystko wskazywało, ze Imagis będzie ciekawym przykładem transakcji MBO. Zamiast szczegółów przejęcia menadżerskiego spółka właśnie opublikowała niecodzienne komunikaty. W pierwszym z nich Imagis, kierowany już przez nowy Zarząd, stwierdza, że „po przeprowadzeniu wewnętrznej weryfikacji zawartych przez Emitenta umów, które potencjalnie mogą spełniać kryteria umów istotnych (…) informuje o fakcie zawarcia przez Emitenta w okresie czerwiec – lipiec 2014 r. szeregu umów” ze spółką PC Guard S.A. oraz w 100% zależną od PC Guard S.A. spółką CG Finanse Sp. z o.o. Umowami tymi są umowy objęcia przez Imagis obligacji wyemitowanych przez wskazane spółki, na łączną kwotę 12 mln złotych. Co wyjątkowo istotne – jak okaże się później – wszystkie te obligacje mają formę dokumentów i są obligacjami na okaziciela. Dosłownie minutę po tym raporcie Spółka opublikowała kolejny, o tytule którego mógłby pozazdrościć niejeden film sensacyjny: „Utrata posiadania istotnych aktywów”. Wbrew pozorom nie chodzi w nim o spaloną halę magazynową, czy nawet zatopioną pod lodem luksusową limuzynę szefa pionu ryzyka, ale właśnie opisane obligacje. Imagis informuje, że „dokumenty obligacji (…) zostały ważnie nabyte przez Emitenta (…), jednakże dokumenty obligacji nie znajdują się w posiadaniu urzędującego zarządu Spółki. Stosownie do informacji posiadanych przez pracowników Spółki, dokumenty ww. obligacji, jako stanowiące majątek Spółki, znajdowały się w posiadaniu Prezesa Zarządu Emitenta, zawieszonego w czynnościach uchwałą Rady Nadzorczej Spółki (…), który mimo zawieszenia go w czynnościach i wezwaniu go do przekazania Spółce (członkom Rady Nadzorczej Spółki, względnie członkom jej Zarządu, który nie zostali zawieszeni w czynnościach) dokumentów obligacji – nie przekazał tych dokumentów, jak też nie wskazał miejsca ich przechowywania.”. Dalej jest jeszcze ciekawiej, bo głos oddano drugiej stronie, czyli zawieszonemu Prezesowi, który za pośrednictwem swego pełnomocnika oświadczył, że: „ (…) zdeponował obligacje na okaziciela (…) w bezpiecznym miejscu, pozwalającym na zachowanie obligacji w nienaruszonym stanie” i następnie podkreślił, że zawieszony Prezes „z pewnością nie będzie uprawniony do posiadania informacji na temat ww. obligacji w przypadku odwołania go z funkcji Prezesa Zarządu”.

Moim zdaniem opisaną historię można streścić następująco: Imagis objęła obligacje PC Guard i CG Finanse i zapłaciła za nie 12 mln zł, nie informując o tym rynku. Po zawieszeniu Prezesa, obligacje zniknęły ze Spółki, a zawieszony Prezes poinformował, że je ukrył w sobie tylko wiadomym miejscu (przepraszam, zdeponował!) i jeśli zostanie odwołany to może zapomni gdzie one są.

Trzeba przyznać, że ta opowieść jest to kopalnią fascynujących zagadnień prawnych. Od kwestii korporacyjnych, przez zasady sprawowania funkcji w organach spółki i problemy związane z odpowiedzialnością członków organów spółki, aż po zagadnienia związane z papierami wartościowymi. I (przynajmniej na razie) na tych ostatnich chciałbym się skoncentrować.

Obligacje objęte przez Imagis są obligacjami na okaziciela, wyemitowanymi w formie dokumentów. Zostały należycie wyemitowane i opłacone, a same dokumenty obligacji zostały wydane obligatariuszowi (Imagis). Należy założyć, co potwierdza sam Imagis, że obligacje zostały ważnie nabyte i są elementem majątku spółki. Dokumenty obligacji zostały wydane obligatariuszowi. W całej sprawie kluczowa staje się postać obligacji, które są posiadającymi postać dokumentów papierami wartościowymi na okaziciela. W odniesieniu do obligacji korporacyjnych klasyczne rozróżnienie na papiery wartościowe imienne i okazicielskie (na okaziciela) zaczęło tracić znaczenie. Jest to spowodowane coraz szerszym korzystaniem z możliwości emitowania obligacji nie mających formy dokumentu. Niezależnie od tego czy będą one zdematerializowane (zapisy na rachunkach papierów wartościowych), czy tylko pozbawione formy dokumentów (zapisy w ewidencji, najczęściej prowadzonej przez bank czy firmę inwestycyjną), to nie mają postaci dokumentowej. Są wirtualne. Daje to olbrzymi komfort i ogranicza wszelkie ryzyka związane z klasycznymi, papierowymi dokumentami. Zapisu w ewidencji nie da się zgubić. Zapisu na rachunku maklerskim nie można ukraść. Żadnego z takich zapisów nie można też przenieść w „bezpieczne miejsce” i zapomnieć, gdzie się go zdeponowało. Obligatariuszem jest osoba wpisana do ewidencji, albo właściciel rachunku papierów wartościowych, na którym zapisane są obligacje. Taki obligatariusz może wykonywać wszelkie prawa z obligacji. Jest to proste i jednoznaczne. Skutkiem tego jest zatarcie różnic pomiędzy imiennymi i okazicielskimi papierami wartościowymi. W każdym przypadku legitymacja jest ustalana tak samo, na podstawie stanu ewidencji lub rachunku papierów wartościowych.

Tymczasem w przypadku dokumentowych papierów wartościowych rozróżnienie postaci papieru wartościowego ma kapitalne znaczenie. Świetnie widać to na przykładzie tajemniczych obligacji objętych przez Imagis. Faktycznie uprawnionym (posiadającym prawo) z tych obligacji jest Imagis. Jednak wykonywanie praw z dokumentowych obligacji na okaziciela wymaga posiadania dokumentu. A tym Imagis (przynajmniej na razie) nie może się pochwalić. Wobec emitenta nie może wykazać, że jest obligatariuszem. Na pewno objął obligacje, ale co stało się z nimi później i kto jest obecnie ich właścicielem pozostaje tajemnicą.

Zasadą jest, że emitent takich obligacji (dłużnik) ma spełniać świadczenia z nich wynikające na rzecz okaziciela dokumentu. Żeby było jeszcze ciekawiej, dłużnik nie ma obowiązku dochodzenia, czy okaziciel jest właścicielem dokumentu. Jedynie w razie uzasadnionych wątpliwości, czy okaziciel dokumentu jest wierzycielem, dłużnik powinien złożyć przedmiot świadczenia do depozytu sądowego. W takiej sytuacji faktyczny właściciel obligacji musi więc zrobić wszystko by emitent nabrał wątpliwości i zakładał, że ten kto okaże dokument obligacji niekoniecznie musi być jej właścicielem.

Na tym jednak nie koniec zagrożeń. Papiery wartościowe mogą zmieniać właścicieli. W końcu, po to je wymyślono. Zbycie papieru wartościowego na okaziciela wymaga wydania dokumentu. Co ciekawe możliwe jest nawet ważne nabycie papieru wartościowego na okaziciela od osoby, która nie jest jego właścicielem. Konieczne jest jedynie objęcie dokumentu w posiadanie przez nabywcę i jego dobra wiara. Nasze prawo słusznie przyjmuje, że ludzie z zasady są uczciwi, więc nakazuje tzw. domniemanie dobrej wiary. Jest to założenie, że wszyscy działają właśnie w dobrej wierze. Kto ma inny pogląd na sprawę dobrej wiary danej osoby (tu: nabywcy obligacji na okaziciela) musi to udowodnić, obalając domniemanie. Konstrukcja ta chroni nabywcę obligacji, jeśli tylko działa w dobrej wierze.

Jak widać ryzyk i zagrożeń związanych z tajemniczymi obligacjami na okaziciela jest więc całe mnóstwo. Aż boję się myśleć, co stanie się w kolejnym odcinku.

23/10/2014

Struktura systemu SKOK

KNF opublikowała własne opracowanie dotyczące powiązań kapitałowych i personalnych w systemie SKOK. Zgodnie z nim sieć powiązań wygląda następująco:

Trzeba przyznać, że robi wrażenie.

Kasa Krajowa zapowiedziała przedstawienie swojego stanowiska. Czekam z niecierpliwością jak będzie wyglądała argumentacja dowodząca, że za pomocą takiej struktury systemu realizowana jest maksyma będącą mottem ruchu unii kredytowych: Not for profit, not for charity, but for service.

14/10/2014

Nieszablonowy pomysł DAFM Invest na buy back w Atlantisie

Pan Mariusz Patrowicz jest niebanalnym inwestorem. Jego działania są bacznie obserwowane i szeroko komentowane (także tu). Kontrolowane lub przejmowane przez niego spółki cieszą się zainteresowaniem niektórych giełdowych graczy. Nie wszystkie jego pomysły są realizowane. Tak było np. ze słynną propozycją emisji krzyżowych po 10 mld zł (tak, to nie pomyłka projekty uchwał przewidywały emisje za 10 miliardów złotych). Za każdym razem przy analizowaniu tych pomysłów warto odsunąć na bok schematyczne myślenie i spokojnie zastanowić się o co tym razem może chodzić.

Propozycja skupu akcji własnych

Atlantis S.A. nie jest dużą spółką. Jej kapitalizacja nieznacznie przekracza 42 mln zł, a kapitał dzieli się na 37.000.000 akcji. Kurs giełdowy akcji oscyluje wokół 1,10 zł.

Atlantis poinformował, ze jego dominujący akcjonariusz DAFM Invest zażądał zwołania walnego zgromadzenia z porządkiem obrad przewidujących podjęcie uchwał w sprawie nabywania przez Spółkę akcji własnych w celu ich umorzenia.

Zgodnie z tą propozycją:

Spółka nabędzie nie więcej niż 12.800.000 akcji własnych, czyli nie więcej niż 34,58% wszystkich akcji, za nie więcej niż 54.400.000 zł.
Akcje nabywane będą jedynie od tych akcjonariuszy, którzy w terminie 4 dni roboczych od dnia podjęcia uchwały, zgłoszą mailowo odpowiedni wniosek.
Spółka będzie skupować akcje własne od dnia 6 listopada 2014 r. do 31 grudnia 2014 r.
Cena nabycia wyniesie 4,25 zł, co odpowiada wartości księgowej jednej akcji, ale blisko czterokrotnie przewyższa aktualny kurs (1,10 zł).
Akcje nabywane będą w transakcjach pozagiełdowych.

Jednak najciekawsze warunki dotyczą osób, od których akcje będą nabywane. Nie jest wystarczające zgłoszenie samego wniosku o odkup akcji. Konieczne jest jeszcze spełnienie szeregu istotnych warunków. Akcje nabywane będą jedynie od tych akcjonariuszy, którzy zbywając akcje w celu umorzenia ich przez Spółkę:

zobowiążą się do objęcia akcji nowej emisji, która zostanie przeprowadzona przez Spółkę w 2018 r., przy czym akcjonariusz musi zobowiązać się do objęcie takiej samej ilości akcji, jaką zbył w ramach skupu akcji własnych i po tej samej cenie; akcjonariusz musi więc zobowiązać się, że za 4 lata zainwestuje w spółkę dokładnie tyle samo ile uzyskał teraz i dostanie za to dokładnie tyle samo akcji;
zobowiążą się do zapłaty na rzecz Spółki kary umownej, na wypadek niewykonania zobowiązania do objęcia akcji nowej emisji; wysokość kary umownej oblicza się jako różnicę pomiędzy łączną ceną sprzedaży akcji w ramach skupu akcji własnych (cena należna teraz, czyli 4,25 zł), a kwotą jaką otrzymałby przy zbyciu tej samej ilości akcji po cenie równej kursowi zamknięcia akcji Spółki z dnia otrzymania wezwania do objęcia akcji nowej emisji (kurs z 2018 r.); kara umowna będzie więc tym wyższa im bardziej kurs akcji Spółki w 2018 r. będzie niższy niż 4,25 zł;
ustanowią zabezpieczenie zapłaty tej kary umownej poprzez wyrażenie zgody na zatrzymanie na rachunku bankowym Spółki środków pieniężnych wartości równej otrzymanej ze zbycia akcji (kaucja zabezpieczająca nieoprocentowana); w efekcie akcjonariusz zbywając akcje w ramach programu odkupu nie otrzyma ani grosza, bo cała cena zostanie zatrzymana w Spółce, jako zabezpieczenie.

Równocześnie Spółka dopuszcza możliwość zmiany na wniosek akcjonariusza formy zabezpieczenia zapłaty kary umownej, za zgodą Rady Nadzorczej udzieloną w stosownej uchwale. Istotne jest jednak, że akcjonariusz musi złożyć odpowiedni wniosek w terminie 4 dni roboczych od dnia podjęcia uchwały. Termin dokładnie pokrywa się z terminem zgłaszania żądania odkupu akcji własnych. Chętni powinni więc połączyć oba żądania. Losy ewentualnej zmiany zabezpieczenia w rękach rady nadzorczej.

I na koniec przewidziano jeszcze swoisty „bezpiecznik”. Zobowiązanie do objęcia akcji nowej emisji wygaśnie, jeżeli po zbyciu przez akcjonariusza akcji w ramach skupu do dnia 31 grudnia 2017 r. kurs akcji Spółki na GPW osiągnie cenę co najmniej równą 4,25 zł.

Co to rzeczywiście oznacza?

Warunków jest jak widać sporo. Rozkładają je na czynniki pierwsze otrzymujemy następujący obraz:

Chętni akcjonariusze sprzedają od końca 2014 r. akcje spółce po cenie 4,25 zł.
Już teraz akcjonariusze ci zobowiązują się do objęcia akcji nowej emisji w 2018 r. i przeznaczenia na ich opłacenie całej ceny zbycia akcji uzyskanej w 2014 r. (uzyskanie jest tu jednak pojęciem umownym).
Zobowiązanie do objęcia akcji nowej emisji jest zabezpieczone karą umowną. Zabezpieczenie polega na zatrzymaniu przez spółkę ceny nabycia akcji. W efekcie akcjonariusze nie otrzymują w 2014 r. od spółki żadnych środków. Cena nabycia nie jest wypłacana akcjonariuszom, bo jest zatrzymywana w spółce, jako zabezpieczenie. Zatrzymane środki nie są oprocentowane, akcjonariusz nie może naliczać spółce żadnych odsetek.
Akcjonariusze tracą własność akcji, bo nabywa je spółka. Akcjonariuszom przysługują jedynie wierzytelności o zapłatę ceny skupu, ale będą one niewymagalne przez czas trwania zabezpieczenia, czyli do 2018 r. Wierzytelności są (delikatnie mówiąc) trudniej zbywalne, niż akcje spółki giełdowej. Wierzytelności niewymagalne to już osobny rozdział, a wierzytelności o takiej treści to już zupełnie inna bajka.
W 2018 r. gdy spółka wyemituje nowe akcje wezwie zobowiązanych byłych akcjonariuszy (akcje przecież już sprzedali) do objęcia nowej emisji. Jeśli obejmą akcje nowej emisji, to nie będzie potrzeby wpłaty nowych środków, bo opłacenie nastąpi przez potrącenie wzajemnych wierzytelności. Potrącona zostanie wierzytelność spółki o opłacenie nowej emisji (4,25 zł x ilość akcji), z wierzytelnością akcjonariusza o zapłatę ceny skupu (4,25 zł x dokładnie ta sama ilość akcji). W efekcie akcjonariusz otrzyma nowe akcje i nic więcej. Nowych akcji będzie dokładnie tyle samo ile sprzedał w 2014 r. w ramach programu skupu.
Jeśli akcjonariusz nie obejmie akcji nowej emisji, to nie wykona swojego zobowiązania. W takim wypadku spółka naliczy mu karę umowną. Wysokość kary to różnica pomiędzy ceną skupu (4,25 zł), a kursem z 2018 r. W efekcie spółka będzie miała akcje warte rynkowo X zł i karę umowną w wysokości 4,25 zł – X zł. Z drugiej strony obciążać ją będzie zobowiązanie do zapłaty akcjonariuszowi ceny skupu w kwocie 4,25 zł. Tak się dziwnie składa, że znowu wychodzi 0 zł.
Jeśli kurs akcji przez 2018 r. przekroczy 4,25 zł to zobowiązanie do objęcia akcji nowej emisji wygasa. Nie będzie emisji, bo nie będzie już potrzeba. Spółka będzie miała akcje własne warte więcej niż 4,25 zł za sztukę i zobowiązania do zapłaty ceny skupu z 2014 r. w kwocie właśnie 4,25 zł.

Jak więc widać nie da się na tym stracić. Pod warunkiem, że jest się Spółką. No może jeszcze, jeśli kontroluje się spółkę. Akcjonariusze oddają akcje, nie dostają ani pieniędzy, ani odsetek od wierzytelności. Świetny sposób na zablokowanie sobie środków na 4 lata. A potem można wszystko dostać z powrotem. W nominale. Ciekawe ilu będzie chętnych?

07/10/2014

Kiedy emisja obligacji dochodzi do skutku?

Tytułowe pytanie nie wydaje się szczególnie trudne. Zdecydowana większość odpowiedzi będzie sprowadzać się do stwierdzenia, że emisja dochodzi do skutku wtedy gdy wszystkie wyemitowane obligacje zostaną subskrybowane i opłacone. Ewentualnie, pojawi się zastrzeżenie, że gdy określono próg emisji, to wtedy sukces emisji następuje po osiągnięciu tego progu. Tezę taką można też znaleźć w kilku komentarzach. I w żadnym nie doczekała się uzasadnienia. Wielka szkoda, bo moim zdaniem teza ta jest błędna.

Co siedzi w przepisach?

Ustawa o obligacjach (tradycyjnie) ogranicza się do lakonicznego art. 13 ust. 1: „Emitent może określić w warunkach emisji minimalną liczbę obligacji, których subskrybowanie jest wymagane dla dojścia emisji do skutku (próg emisji)”. Regulacja o prawie identycznej treści, znajduje się w art. 45 ust. 1 i 2 projektu nowej ustawy o obligacjach. W konsekwencji niezależnie od tego, czy będziemy analizować obecne, czy projektowane rozwiązania, to problem pozostaje ten sam.

Żeby go rozwikłać należy porządnie przeanalizować zacytowane zdanie. Wynika z niego, że emitent może określić próg emisji, czyli wskazać minimalną liczbę obligacji, których objęcie i opłacenie doprowadzi do zamknięcia emisji. Jeśli emitent sprzeda co najmniej tyle obligacji ile wynosi próg, to emisja dochodzi do skutku. To nie jest sporne.

Teraz jednak musimy przejść do tego, co nie jest w tym przepisie wprost opisane, czyli do sytuacji, gdy emitent nie wyznaczył progu emisji. Z treści przepisu moim zdaniem wynika, że skoro nie ustalono progu emisji, to nie istnieje żadna minimalna ilość akcji, która musi być subskrybowana by emisja doszła do skutku. Dopiero postawienie progu (tak jak ustawienie poprzeczki) tworzy swoistą przeszkodę dla powodzenia emisji. By ją sforsować trzeba sprzedać minimalną ilość obligacji. Jeśli zaś nie ustalono progu emisji, to nie ma żadnych przeszkód dla powodzenia emisji. W takim przypadku zasadą jest, że emisja udaje się przy sprzedaniu jakiejkolwiek ilości obligacji. Do tego co oznacza jakakolwiek ilość, jeszcze wrócę.

Taka teza w pełni koresponduje z celem ustalania progu emisji, którym jest wyznaczenie minimalnego poziomu kapitału, którego pozyskanie interesuje emitenta. Próg emisji ma zapewnić taką ilość kapitału, której zebranie pozwoli na opłacalność całej operacji związanej z emisją obligacji. Dotyczy to zarówno możliwości realizacji założonych celów emisji, jak i opłacalności projektu, czyli zasadności poniesienia kosztów wyemitowania długu i jego obsługi. Niejednokrotnie dopuszczenie do wyemitowania małej ilości obligacji spowodowałyby, że koszty stałe związane z emisją uczyniły by ją nieopłacalną. Przed takimi sytuacjami chroni próg emisji. Nielogiczne byłoby stosowanie takiego zabezpieczenia, gdyby emisja dochodziła do skutku przy subskrybowaniu wyłącznie wszystkich obligacji. Skoro emituję i oferuję np. 100.000 obligacji, to póki ich wszystkich nie sprzedam, to emisja nie dochodzi do skutku. Po co ustanawiać więc próg emisji, jeśli nie da się sprzedać mniej niż potrzebujemy? Przy takim rozumieniu analizowanego przepisu używanie progu emisji traci jakiekolwiek uzasadnienie.

Skąd więc pomysł, że konieczne jest subskrybowanie wszystkich wyemitowanych obligacji? Moim zdaniem jest to nieuprawnione zastosowanie do obligacji, rozwiązania przewidzianego dla akcji. Regulacje akcyjne są bardziej znane i dłużej stosowane, niż przepisy dotyczące obligacji. To może być przyczyną przeniesienia mechanizmu znanego z emitowania akcji, na grunt emisji obligacji. Nie jest to efekt jakiejkolwiek wykładni przepisów, ale raczej swoista kalka intelektualna. W KSH mamy jednoznaczny przepis, który stanowi, że: „zawiązanie spółki akcyjnej następuje z chwilą objęcia wszystkich akcji” (art. 310 § 1 KSH). Przepis ten ma zastosowanie do podwyższeń kapitału zakładowego (art. 431 § 7 KSH). Prawnicy przyzwyczaili się do tego rozwiązania i moim zdaniem bezrefleksyjnie rozciągnęli je na obligacje. Taka operacja jest jednak nieuprawniona. Skoro tożsamego przepisu nie ma w ustawie o obligacjach, to nie można do obligacji stosować restrykcyjnych przepisów akcyjnych. Nie ma możliwości stosowania tych przepisów nawet na zasadzie analogii, gdyż nie ma tu luki w prawie. Wskazane przepisy KSH nie mają zastosowania do obligacji, a obligacje nie mają odpowiedniego „swojego” przepisu. I tyle. Nie muszą. Odmienne regulacje powodują różne skutki.

Jeden to za mało

Wracając do sprawy minimalnej ilości subskrybowanych obligacji. Skoro emitent nie ustalił progu emisji, to może wystarczy subskrybowanie jednej, jedynej obligacji? Takie propozycje też można znaleźć w literaturze. Rozwiązaniu kusi prostotą i elegancją, ale moim zdaniem to pułapka. Jedna obligacja to za mało, bo jedna obligacja nie tworzy serii. Obligacja jest z definicji papierem wartościowym emitowanym w serii (art. 4 ust. 1 ustawy i ten sam numer w projekcie!). Obligacje emitowane w serii, to obligacje reprezentujące prawa majątkowe podzielone na określoną liczbę równych jednostek. Z tego słusznie wyciągany jest wniosek, że seria nie może składać się tylko z jednego papieru wartościowego. Muszą być co najmniej dwa. A tu w zasadzie, dwie. Obligacje.

I dlatego moim zdaniem brak określenia progu emisji obligacji powoduje, że emisja dochodzi do skutku przy subskrybowaniu przynajmniej dwóch obligacji.

25/09/2014

Scalanie akcji nie zawsze się udaje

Po wielu przeprowadzonych na polskiej giełdzie scalaniach akcji wydawało się, że ta operacja już wszystkim spowszedniała i niczym nas nie zaskoczy. Wszystkie problemy zostały zidentyfikowane, rozwiązane i opisane (też tu). Aż tu nagle zgrzyt. Spółce Skystone Capital S.A. (dawniej BBI Zeneris) nie udało się. Nie dlatego, że uchwała była wadliwa, albo nie zgodziła się Giełda lub KDPW. Zadecydowała struktura akcjonariatu.

Skystone Capital zamierzała scalać akcje w stosunku aż 100:1, czyli każde 100 starych akcji miało stworzyć jedną nową. W ramach tej procedury pan Piotr Kardach, Prezes Zarządu i znaczący akcjonariusz Skystone Capital przeznaczył 410.000 akcji spółki na uzupełnienie niedoborów scaleniowych. Akcje te miały być przeznaczone dla tych akcjonariuszy, którzy nie posiadają akcji w ilościach będących wielokrotnością liczby 100. Akcje pana Piotra Kardacha miały być przekazane właśnie tym akcjonariuszom, i to w taki sposób by na ich rachunkach pojawiły się stare akcje w ilościach stanowiących wielokrotności liczby 100. Dopiero doprowadzenie do takiej sytuacji umożliwia scalenie akcji i zastąpienie na rachunkach papierów wartościowych akcjonariuszy każdego pakietu starych 100 akcji jedną nową. Porządkowanie rachunków i dosypywanie akcji nie udało się, bo zabrakło darmowych akcji. Jak się okazało w akcjonariacie spółki są tysiące osób, dysponujących czasem tylko pojedynczymi akcjami. Prawdopodobnie są to jeszcze zaszłości z posiadania przez spółkę statusu Narodowego Funduszu Inwestycyjnego. Tak czy inaczej, pakiet akcji który miał umożliwić przeprowadzenie scalenia okazał się zbyt mały w stosunku do potrzeb. Skoro każdemu akcjonariuszowi mającemu 1 starą akcję trzeba dodać aż 99 akcji, by wyrównać niedobór scaleniowy, to pakiet 410.000 akcji wystarcza na uzupełnienie niedoborów tylko 4.141 takich „jednoakcyjnych” akcjonariuszy. Dlatego jak podała spółka w komunikacie: „liczba niedoborów scaleniowych przekracza liczbę akcji posiadanych przez pokrywającego niedobory scaleniowe”.

Spółka nie poddaje się i zapowiada podjęcie kolejnej próby. Tym razem pakiet akcji przeznaczony na wyrównanie niedoborów obejmował będzie nie tylko dotychczasowe 410.000 akcji, ale i dodatkowe 7 mln sztuk. Drobnych akcjonariuszy musi być więc rzeczywiście bardzo dużo.

18/09/2014

Lista ostrzeżeń publicznych KNF

Komisja Nadzoru Finansowego jest wyposażona w szeregu uprawnień umożliwiających jej nadzór nad rynkiem. Jednym z takich instrumentów jest tytułowa lista ostrzeżeń publicznych. Zasady jej prowadzenia zostały zmienione przez zeszłoroczną nowelizację ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym. W połowie sierpnia 2014 r. KNF w piśmie skierowanym do prezesów banków zawarła swoją interpretację tych regulacji, która najprawdopodobniej będzie obowiązująca w najbliższych latach. Zmiana wykładni musiałaby wiązać się z wydaniem precedensowego orzeczenia przez sąd powszechny lub nawet Trybunał Konstytucyjny. A to jak wiadomo wymaga czasu.

Przed kim ostrzega KNF?

Komisja podaje do publicznej wiadomości informację o złożeniu zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia określonych przestępstw. Dotyczy to m.in. przestępstw związanych z dokonywaniem oferty publicznej bez prospektu oraz prowadzeniem bez wymaganego zezwolenia działalności w zakresie obrotu instrumentami finansowymi oraz działalności bankowej (parabanki). Podanie do publicznej wiadomości odbywa się przez wpis na „Listę ostrzeżeń publicznych Komisji Nadzoru Finansowego”, prowadzoną na stronie internetowej KNF. Na tej liście wskazuje się firmę (nazwę) podmiotu, w związku z działalnością którego złożone zostało zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa. Następnie wraz z rozwojem postępowania, KNF uzupełnia listę ostrzeżeń o wzmiankę o prawomocnej odmowie wszczęcia postępowania przygotowawczego albo o prawomocnym umorzeniu postępowania przygotowawczego, a w przypadku wniesienia aktu oskarżenia o wzmiankę o prawomocnym orzeczeniu sądu.

Co istotne przepisy nie regulują zasad usuwania wpisów z listy ostrzeżeń. Nie zakończyły się sukcesem próby usuwania wpisów z listy ostrzeżeń w oparciu o przepisy o ochronie dóbr osobistych. Próbowało Amber Gold, więc może ta droga nie jest jeszcze do końca zamknięta.

Co KNF sądzi o swojej liście?

KNF w swoim stanowisku stwierdza jednoznacznie, że wpis na listę ostrzeżeń ma charakter bezterminowy. Oznacza to, że raz dokonany wpis nie podlega usunięciu. Informacja o złożeniu zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa jest sukcesywnie uzupełniana o kolejne fakty procesowe. W ocenie KNF, jeśli postępowanie przygotowawcze zostanie prawomocnie umorzone, a nawet jeśli uprawomocni się uniewinniający wyrok sądu, to raz dokonany wpis na listę ostrzeżeń nie zostanie usunięty. Tak stanowcze stanowisko KNF jest w pewien sposób łagodzone przez wyraźne wskazanie, że sam fakt figurowania na liście ostrzeżeń nie jest przeszkodą dla banków do podejmowania, czy kontynuowania współpracy z takim podmiotem. KNF zaleca bankom drobiazgową analizę każdego przypadku i autonomiczne podejmowanie decyzji co do współpracy z podmiotem wpisanym na listę ostrzeżeń.

W mojej ocenie największe wątpliwości budzi stanowisko KNF co do bezterminowości wpisu na listę ostrzeżeń. Truizmem jest stwierdzenie, ze figurowanie na takiej liście oznacza co najmniej spore kłopoty w działalności na rynku finansowym. Wiarygodność podmiotu wymienionego w jednym zestawieniu z Amber Gold, czy Finroyal, może być i niejednokrotnie jest poddawana w wątpliwość. Oczywiście, że celem istnienia listy jest ostrzeganie przed możliwymi zagrożeniami (misja edukacyjna i informacyjna KNF). Czy jednak taki cel jest realizowany po prawomocnym rozstrzygnięciu sprawy podejrzeń KNF, zawartych w zawiadomieniu o podejrzeniu popełnienia przestępstwa? Konsekwencją zastosowanej przez KNF interpretacji jest to, że wpis na listę ostrzeżeń jest bardziej represyjny niż wpis do Krajowego Rejestru Karnego, do którego wpisuje się informacja o prawomocnym skazaniu wyrokiem karnym. Jednak po odbyciu kary i po upływie określonego czasu wpis ten jest usuwany (tzw. zatarcie skazania). W ten sposób czas leczy rany i daje nową szansę nawet największym zbrodniarzom. Podobny mechanizm – zgodnie z interpretacją KNF – nie działa wobec podmiotów wpisanych na listę ostrzeżeń. W efekcie informacja o skazaniu po pewnym czasie zniknie nawet z Krajowego Rejestru Karnego, ale informacja o złożeniu zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia tego przestępstwa nigdy nie zniknie z listy ostrzeżeń. Bóg i prawo karne wybaczają, a KNF i (podobno) Cracovia nigdy. Jeszcze większym problemem jest moim zdaniem jednak trwanie wpisu na listę ostrzeżeń mimo prawomocnego uniewinnienia, albo umorzenia postępowania. Tu nawet nie ma czego wybaczać.

Regulacje szczególne pozwalają na gromadzenie różnego rodzaju danych, w tym także danych o zakończonych postępowaniach karnych. Krajowy System Informacyjny Policji (KSIP) jest ewidencją postępowań karnych prowadzonych przez policję, niezależnie od sposobu ich zakończenia. GIODO podejmowało na razie nieudane próby usuwania wpisów o postępowaniach związanych z przestępstwami, które uległy zatarciu. KSIP jest jednak zbiorem niejawnym, przeznaczonym dla policji. Lista ostrzeżeń jest publiczna i dostępna dla wszystkich.

Przepisy nie przewidują trybu wykreślania wpisów z listy ostrzeżeń. Należy jednak zadać pytanie po pierwsze o konstytucyjność regulacji skazujących na wieczne potępienie, a po drugie o pożądane reakcje wszystkich zainteresowanych organów administracji publicznej na taką sytuację.